Fundo de investimento

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SSE – CONFLITO DE INTERESSES EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – CYRELA COMMERCIAL PROPERTIES S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES – PROC. SEI 19957.000837/2021-11

Trata-se de recurso interposto por Cyrela Commercial Properties S.A. Empreendimentos e Participações (“CCP” ou “Recorrente”) contra manifestação da Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE manifestada no âmbito de consulta apresentada por Rio Bravo Investimentos - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. ("Administrador"), na qualidade de Administrador do Fundo de Investimento Imobiliário Grand Plaza Shopping (“FII Grand Plaza” ou “Fundo”), sobre eventual impedimento de voto da CCP na qualidade de cotista majoritária do Fundo em assembleias de cotistas, por estar em posição de potencial conflito de interesses com o Fundo. No âmbito da consulta, a SSE analisou eventual impedimento de voto da CCP em assembleia cujo tema foi a cisão do Fundo, sendo a referida reestruturação proposta pelos cotistas minoritários como medida para cessar o potencial risco tributário que passou a incidir sobre o Fundo após autuação da Receita Federal para que o FII Grand Plaza fosse tributado como pessoa jurídica, com base no disposto no art. 2º da Lei nº 9.779/1999. Tal dispositivo prevê que um fundo imobiliário está sujeito à tributação aplicável às pessoas jurídicas caso aplique recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, cotista com mais de 25% de suas cotas.

Nesse sentido, a fundamentação para a autuação pela Receita Federal foi a participação superior a 25% da CCP no Fundo e o entendimento de que a CCP está inserida no mesmo grupo econômico que incorporou, construiu e é sócio do empreendimento investido pelo Fundo. De acordo com a consulta apresentada à CVM, foram realizadas duas assembleias gerais do Fundo, com a utilização de consulta formal aos cotistas, para deliberar sobre a operação de cisão proposta pelo Administrador. Na primeira Consulta Formal ("Consulta Formal 1"), encerrada em 21.12.2020, cotistas representando 79,28% das cotas emitidas pelo Fundo com direito a voto votaram favoravelmente à cisão parcial do Fundo, com versão de parte de seu acervo cindido, equivalente a 38,59% do patrimônio do Fundo, para um novo fundo de investimento imobiliário, o Fundo de Investimento Imobiliário Grand Plaza Mall, aprovando igualmente o seu Regulamento, sendo que o novo fundo seria detido exclusivamente por cotistas pulverizados, assim entendidos todos aqueles que detêm participação inferior a 25% das cotas emitidas pelo Fundo. Nessa assembleia, o Administrador não considerou os votos da CCP, por entender que estavam conflitados, nos termos do art. 24, § 1º, VI, da Instrução CVM nº 472/2008 (“ICVM 472”).

Em 10.02.2021, o Administrador divulgou fato relevante, informando que foi proferida decisão no âmbito do processo judicial ajuizado pela CCP em face do Administrador e do Fundo para suspensão dos efeitos da cisão parcial e demais deliberações aprovadas por meio da Consulta Formal 1. Posteriormente, foi convocada nova assembleia (“Consulta Formal 2”) para apreciar contraproposta da CCP ("Proposta CCP"), a qual foi realizada em 18.02.2021, visando à versão de 51,01% do patrimônio do Fundo para um novo fundo de investimento imobiliário, a ser detido exclusivamente pela CCP, permanecendo a CCP com 21,24% das cotas do FII Grand Plaza, em conjunto com os cotistas minoritários. Nessa assembleia participaram os cotistas votantes representando 71,12% do total das cotas emitidas pelo Fundo (excluída a participação da CCP), e titulares de 36,35% das cotas emitidas pelo Fundo reprovaram a Proposta CCP. Nesse contexto, em 29.01.2021, a Hedge Investments DTVM Ltda. ("Hedge"), investidora do Fundo, apresentou consulta à CVM com o entendimento de que a CCP também seria conflitada nos termos do art. 24, §1º, inciso IV, da ICVM 472, uma vez que, além de cotista, a CCP presta serviços de administração para o shopping investido pelo Fundo, equiparando-se a um prestador de serviço indireto do Fundo.

Diante disso, a SSE solicitou esclarecimentos ao Administrador do Fundo, o qual, juntamente com sua manifestação pelo impedimento da CCP para votar nas consultas formais aos acionistas, apresentou consulta à CVM sobre o referido assunto “ a fim de dirimir os questionamentos sub judice e providenciar as medidas adequadas para o Fundo ". Ao analisar as consultas apresentadas pela Hedge e pelo Administrador, a SSE concluiu que: " considerando o questionamento da Hedge sobre o impedimento de voto da Cyrela Commercial Properties, cotista do FII GRAND PLAZA, na assembleia de cotistas que delibera acerca da cisão do Fundo, tendo em vista a contratação, como prestadora de serviço do Shopping Grand Plaza, de sociedade sob o controle acionário da CCP, entendemos que não há impedimento de voto para a referida cotista, pois não pode ser caracterizada como prestadora de serviço do Fundo. Por sua vez, em relação ao conflito de interesses, entendemos que a CCP, bem como suas partes relacionadas, enquanto cotistas estão conflitados. Contudo, uma vez autorizada a realização da assembleia por parte do Poder Judiciário, à luz das normas aplicáveis, é possível que seja convocada assembleia para que os demais cotistas do Fundo deliberem sobre a possibilidade de exercício do direito de voto do cotista potencialmente conflitado ".

Em síntese, a SSE manifestou o entendimento de que a CCP é conflitada para exercer o seu voto na Consulta Formal 1 e na Consulta Formal 2, na qualidade de cotista, pois, além do interesse como investidora também possui interesses como prestadora de serviços para o shopping e como solidária na questão tributária, interesses estes potencialmente conflitados com os dos investidores minoritários. Assim, o conflito deveria ser aquele previsto no art. 24, § 1º, inciso VI, e não o do inciso IV, como requereu a Hedge, pois, na visão da área técnica, a CCP não pode ser considerada como prestadora de serviços do Fundo. Em seu recurso, a CCP alegou essencialmente que: (i) não cabe ao administrador ou à assembleia de cotistas impedir voto de cotistas com base em conflito de interesses, uma vez que, conforme manifestação da CVM no Relatório da Audiência Pública SDM nº 07/14, o próprio cotista deve se autodeclarar conflitado; (ii) a CCP não está conflitada para votar nas Consultas Formais 1 e 2, e o seu voto consiste em exercício regular de direito, em linha com o princípio majoritário consagrado na ICVM 472; (iii) se existisse conflito de interesses no caso, seria dos cotistas minoritários em relação ao interesse do FII Grand Plaza; (iv) caso se entenda que a posição ocupada pela CCP a tornaria conflitada, é forçoso reconhecer que o conflito de interesses é extensível a todos os cotistas, incluindo os minoritários, o que afastaria o impedimento de voto, nos termos do art.

24, §2º, I da ICVM 472; e (v) o voto da CCP não consiste em abuso de direito e, mesmo que assim fosse, a sanção ao abuso seria tão somente a responsabilidade civil, mas nunca o impedimento de voto. Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 6/2021/CVM/SSE/GSEC-1, a SSE registrou inicialmente que sua manifestação não abrange o mérito da discussão tributária que envolve a cisão do Fundo, mas apenas a possibilidade ou não de a CCP exercer o seu direito a voto, tendo em vista as circunstâncias do caso e a norma em vigor. Prosseguindo a análise, a área técnica fez referência aos seguintes dispositivos previstos na norma sobre Fundos de Investimento Imobiliário: (i) art. 35, inciso IX e § 3º, da ICVM 472, que dispõe que qualquer ato que caracterize conflito de interesses entre o fundo e cotista que detenha mais de 10% do seu patrimônio deve ser submetido à deliberação da assembleia de cotistas, sendo devidamente divulgado; e (ii) art. 24 da ICVM 472, que estabelece que o cotista deve exercer seu voto no interesse do Fundo, sendo que não poderá votar na assembleia o cotista cujo interesse seja conflitante com o do fundo. De acordo com a SSE, tal vedação ao voto do cotista conflitado não seria absoluta, conforme o disposto no §2º do citado art. 24.

Adicionalmente, a SSE manifestou que o disposto no Relatório da Audiência Pública SDM nº 07/14 (que tratou de alterações na ICVM 472), conforme alegado pela Recorrente, deveria ser lido à luz do contexto em que se insere o caso da CCP e do arcabouço regulatório para os fundos de investimentos. Nesse sentido, a área técnica ressaltou que posteriormente à alteração da ICVM 472 em 2015, a Instrução CVM nº 578/2016, voltada para os Fundos de Investimento em Participações, replicou o mesmo dispositivo previsto na nova redação do art. 24 da ICVM 472, tendo incluído o seguinte complemento: “ Art. 31 (...) § 3º O cotista deve informar ao administrador e aos demais cotistas as circunstâncias que possam impedi-lo de exercer seu voto, nos termos do disposto no § 1º, incisos V e VI, sem prejuízo do dever de diligência do administrador e do gestor em buscar identificar os cotistas que estejam nessa situação ”. No entendimento da área técnica, a inclusão do referido dispositivo reforçaria que, para os fundos de investimento, a regulamentação rege que, dentre os deveres de diligência de um administrador, está o emprego de esforços para identificar os cotistas potencialmente conflitados para exercer o seu direito a voto em determinada matéria. Assim, para a SSE, a interpretação das normas de fundos indicaria que a identificação de conflito não deve partir exclusivamente do cotista, como alega a Recorrente, mas também deve contar com a diligência do administrador.

Não obstante, a SSE ressaltou que tal entendimento não deve ser tido como uma autorização para que o Administrador impeça o exercício de voto pela CCP de forma arbitrária, mas como uma resposta que busca indicar os procedimentos adequados para tratar situações envolvendo conflito de interesses no âmbito do Fundo. Diante disso, a SSE reiterou que “ em hipóteses de conflito de interesses, a atuação diligente do Administrador deve ser considerada, para efeito de identificação do conflito e impedimento de voto, o que pode ser contornado se houver aquiescência expressa da maioria dos demais cotistas manifestada na própria assembleia, como prevê o § 2º, II, do art. 24 da ICVM 472. Contudo, conforme reportado pelo Administrador, os demais cotistas não concederam o direito de voto à CCP, nos termos do citado dispositivo normativo ”. Passando a analisar a eventual existência de conflito de interesses, a área técnica destacou que: (i) tendo em vista o disposto no art. 24 da ICVM 472, poderia “ residir o conflito de interesses da CCP com o Fundo, pois, (...) se considerado o voto da CCP na primeira assembleia com a rejeição da proposta de cisão, o Fundo continuaria a apresentar o mesmo risco atual, ou seja, de tributação como pessoa jurídica, não nos parecendo que o voto da CCP ocorreria no interesse do Fundo ”; e (ii) “[s] obre a contraproposta da CCP, na segunda assembleia, podemos inferir que, em princípio, o voto da CCP atenderia o art.

24 da ICVM 472, uma vez que vislumbramos que o interesse do Fundo poderia ser atendido, ou seja, minimizar o risco de ser caracterizado como pessoa jurídica para fins tributários, com a redução da participação da CCP para 21%. ”. Contudo, por se tratar de uma operação de cisão entre o Fundo e os cotistas, por meio de outros fundos, a área técnica entendeu que deveria ser observado o disposto nos arts. 34 e 35, uma vez que as questões econômicas potencialmente conflitantes da operação influenciam as decisões dos investidores ao votarem sobre a operação. Assim, a área técnica concluiu que: (i) a norma exige a realização de assembleia de cotistas para a deliberação de operação envolvendo o fundo e cotistas relevantes, pois presume o potencial conflito de interesses na realização dessas operações; (ii) ao presumir o potencial conflito, aplica-se, assim, o art. 24, § 1º, inciso VI, da ICVM 472, no intuito de se vedar o voto do cotista potencialmente conflitado, ou seja, os que detenham mais de 10% das cotas no caso em tela; (iii) além da CCP, qualquer outro cotista que detenha mais de 10% das cotas do Fundo estaria igualmente em situação de potencial conflito presumido pela ICVM 472, na Consulta Formal 1 ou na Consulta Formal 2, aplicando-se também o disposto no art. 24, § 1º, inciso VI, da ICVM 472;

(iv) não obstante, nessas situações, a ICVM 472 prevê a possibilidade de que o direito ao voto de qualquer cotista, mesmo conflitado, seja exercido, desde que haja aquiescência dos demais cotistas, nos termos do art. 24, § 2º, II. Ante o exposto, a SSE propôs a manutenção de seu entendimento de que a CCP deve ser considerada conflitada para votar nas matérias tratadas nas duas assembleias, uma vez que a CCP seria presumidamente conflitada para exercer o seu direito a voto nessas situações, nos termos do art. 24, § 1º, inciso VI, e art. 35, IX, da ICVM 472. Nesse contexto, a SSE também propôs ao Colegiado acompanhar seu entendimento de que qualquer outro cotista que detenha mais de 10% das cotas do Fundo seja considerado potencialmente conflitado para exercer o seu direito a voto nas matérias tratadas nas mesmas assembleias. O Diretor Alexandre Rangel discordou da área técnica e manifestou-se pelo provimento integral do recurso apresentado pela CCP, concluindo que (i) a Recorrente não está impedida de votar nas matérias objeto das assembleias gerais em questão; (ii) cotistas titulares de mais de 10% das cotas de emissão do Fundo também não estão impedidos de votar em tais assuntos; e (iii) o exercício do direito de voto da CCP não depende do procedimento descrito no art. 24, §2º, inciso II, da Instrução CVM nº 472/2008.

Nos termos de sua manifestação de voto, Rangel pontuou que (i) deve ser assegurada a importância do princípio majoritário e a necessária correlação entre, de um lado, obrigações econômicas e financeiras dos cotistas; e, de outro, os correspondentes direitos políticos; (ii) eventuais impedimentos, restrições e limitações ao exercício do direito de voto possuem natureza excepcional, devendo ser interpretados restritivamente e com extrema parcimônia; (iii) o tratamento a ser conferido ao conflito de interesses previsto no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008 não autoriza impedimento prévio ao exercício do direito de voto; (iv) no caso concreto, não se vislumbra conflito de interesses entre o cotista controlador e os cotistas titulares de mais de 10% das cotas, de um lado; e o Fundo, de outro; (v) o cotista controlador demonstrou postura razoável, de boa-fé, transparente e fundamentada em torno das discussões relacionadas às matérias objeto de discussão neste Processo; e (vi) cabe exclusivamente ao próprio cotista a atribuição de suscitar o conflito de interesses aventado no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008, não ostentando o administrador fiduciário qualquer direito, muito menos dever, de impedir o exercício de direito de voto por qualquer cotista.

O Presidente Marcelo Barbosa entendeu, com relação à posição do administrador fiduciário em relação à potencial incidência de situações de conflitos de interesses dos cotistas em deliberações assembleares, que seu dever fiduciário impõe ao administrador que atue diligentemente na fiscalização do adequado funcionamento do fundo, do que se extrai, dentre outros, o dever de tomar as medidas que se poderia razoavelmente esperar de um administrador profissional com o objetivo de garantir que o processo de formação de vontade do fundo se dê de forma adequada, seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista material. Assim é que se deve esperar do administrador fiduciário que, ao se deparar com situação que, em seu entendimento, aponte para a existência de potencial conflito de interesses de cotista, busque esclarecer tal situação e, se for o caso, alerte aos cotistas reunidos em assembleia, tempestivamente, a respeito de tal situação. Contudo, com base no art. 24 § 1º, VI da ICVM 472, cabe ao cotista reconhecer a situação de conflito de interesses e declarar-se impedido de votar na assembleia. Na mesma linha, o Presidente destacou que a Instrução CVM nº 578/2016 não autoriza a conclusão de que o administrador fiduciário pode impedir o exercício do direito de voto do cotista.

Tal direito é prerrogativa que, por sua natureza, apenas poderia sofrer restrição de exercício por agente claramente dotado de poderes para tanto, não havendo na lei ou na regulação emitida pela CVM regra que autorize o entendimento de que o administrador fiduciário poderá ir além de apontar situações de potencial conflito de interesses que identifique no curso de sua atuação diligente. E, não menos certo, tampouco poderá o administrador deixar de atuar de forma diligente, o que significa, neste particular, que terá condições de identificar e apontar situações de potencial conflito de interesse. Quanto ao suposto conflito de interesse da Recorrente, apontado pela área técnica e pelo Administrador, o Presidente afirmou, em primeiro lugar, que caberia, antes de tudo, avaliar se os interesses do Fundo e os da Recorrente seriam inconciliáveis, isto é, se o atendimento a um inviabilizaria a satisfação do outro. Disse, também, que, se em algumas hipóteses tal determinação pode ser feita antes da deliberação assemblear, em outras isso não será possível.

Prosseguindo, observou que, embora o regime tributário aplicável ao FII Grand Plaza tenha decorrido do fato de a participação da cotista CCP ser superior a 25%, nem o Administrador nem a área técnica lograram demonstrar que os interesses do FII Grand Plaza e da CCP seriam inconciliáveis, uma vez que a solução da contingência tributária é do interesse da coletividade do fundo e, em última análise, de todos os seus cotistas, de forma homogênea. Ou seja, os interesses do FII Grand Plaza e da CCP quanto à resolução da questão tributária não são necessariamente contrapostos e podem ser compatíveis. Evidentemente, poderia ser o caso de uma estratégia de mitigação do risco tributário ser mais vantajosa para a Recorrente e desfavorável ao Fundo, o que serviria para configurar o conflito de interesses e tornar irregular o voto da Recorrente na deliberação em questão. Contudo, tal demonstração não foi feita, tendo se chegado, em seu entendimento, a mera divergência entre cotistas ou entre cotistas e Administrador, quanto à melhor forma de condução da questão. Desta forma, o Presidente Marcelo Barbosa divergiu do entendimento da área técnica, entendendo (i) que cabe ao próprio cotista, e não aos administradores de fundos de investimento imobiliário, a declaração de impedimento de voto em assembleia geral, caso a deliberação tenha por objeto matéria cujo interesse do cotista seja conflitante com o interesse do fundo, na forma do art. 24, §1º, inciso VI, da ICVM 472;

e (ii) pela inexistência de conflito de interesse entre a CCP e o FII Grand Plaza, no que tange à deliberação sobre a cisão do Fundo, no âmbito da Consulta Formal 1 e da Consulta Formal 2. Por fim, quanto à questão suscitada pela área técnica no sentido de que qualquer cotista que detenha mais de 10% das cotas do Fundo seja considerado presumidamente conflitado para exercer o seu direito a voto nas matérias tratadas nas mesmas assembleias, o Presidente entendeu de modo diverso. A uma, por não extrair da leitura combinada dos arts. 24 §§ 1º e 2º, e 35, inciso IX e § 3º, ambos da ICVM 472, a criação de hipótese de conflito de interesses presumido para os titulares de cotas representativas de mais de 10% do total de cotas do Fundo. A duas, por entender que restrições ao livre exercício do direito de voto devem ser estabelecidas de forma clara e direta. Divergindo dos demais membros do Colegiado, a Diretora Flávia Perlingeiro acompanhou as conclusões da área técnica quanto ao reconhecimento de situação de potencial conflito de interesses da CCP com o Fundo, a gerar impedimento do exercício do direito de voto por parte da cotista majoritária, no que tange a deliberações sobre as propostas de cisão parcial do Fundo, como medida para fazer cessar, prospectivamente, o potencial risco tributário evidenciado pela referida autuação fiscal.

A Diretora pontuou que, embora também reconheça que não compete à CVM qualquer apreciação quanto ao mérito de tal contencioso administrativo tributário, a ser dirimido em outra seara administrativa ou mesmo, se vier a ser o caso, pelo Poder Judiciário, isso não prejudica o reconhecimento de que há interesse legítimo do próprio Fundo em lhe ver assegurado, ao menos prospectivamente, o regime de tributação típico dos fundos de investimento imobiliário, afastando-se do risco de aplicação do disposto no art. 2° da Lei n° 9.779/1999, que impõe o regime de tributação aplicável às pessoas jurídicas, indiscutivelmente mais gravoso. A seu ver, tem-se, no caso, situação em que condição específica de apenas um cotista (CCP) apresenta-se com potencial de impactar diretamente o próprio Fundo (a depender do desfecho da contenda tributária) e, assim, indiretamente, todos os cotistas do Fundo.

Nesse contexto, a Diretora Flávia Perlingeiro destacou que, em que pese a cotista majoritária CCP também ser indiretamente impactada no caso de mudança do regime tributário do Fundo, ela se encontra em posição nitidamente diferenciada dos demais cotistas, por se tratar justamente da cotista que, a depender do desfecho do referido embate, terá dado causa à imposição ao Fundo do regime tributário mais gravoso, bem como por constar diretamente do polo passivo do auto de infração como solidária, fora eventuais questões relacionadas à sua posição como administradora do shopping que constitui o único ativo do Fundo. Para a Diretora, mesmo que se trate de situação potencial, é evidente a existência de interesses da CCP que vão muito além do interesse comum a todos os cotistas de reduzir a exposição do Fundo ao referido risco tributário. A seu ver, tais outros interesses são inconciliáveis com o interesse do próprio Fundo em assegurar que, ao menos com relação aos fatos geradores ocorridos após a cisão parcial, não haja qualquer propagação no tempo de risco de novos questionamentos fiscais. Segundo a Diretora não se pode desconsiderar que, na hipótese de segregação total dos referidos cotistas (prevista na proposta constante da Consulta Formal 1), a ausência da CCP afasta o debate com relação a fatos geradores de tributos posteriores à cisão parcial;

enquanto, em fundo do qual a CCP permaneça cotista, mesmo que com apenas cerca de 24% das cotas, não é possível assegurar que não haja qualquer questionamento do Fisco (cujo mérito não cabe à CVM apreciar), notadamente quando a lei fiscal remete à participação de cotista considerada isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mesmo que se reconheça que há controvérsia de natureza tributária quanto ao alcance da disposição e aos demais argumentos apresentados pelo Administrador. Diante disso, pontuou que, mesmo que seja defensável que a proposta apresentada pela CCP possa mitigar prospectivamente o referido risco tributário, a Diretora reputa, pelas razões explanadas, que a CCP se encontra, claramente, em posição de potencial conflito de interesses, a afetar a sua isenção com relação ao exame de ambas as propostas, notadamente quando uma delas contempla a segregação por completo entre ela e os demais cotistas, os quais, segundo apresentado, sequer potencialmente se enquadrariam no disposto no art. 2° da Lei n° 9.779/1999. Ademais, a Diretora Flávia Perlingeiro manifestou também entendimento no sentido de que, ciente dos fatos em questão, cabe ao administrador fiduciário identificar e apontar o referido interesse conflitante com o do Fundo, no âmbito do cumprimento de seu dever de diligência e zelando pelo cumprimento do disposto no art. 24, VI, da ICVM 472.

Para a Diretora, não procede o argumento de que apenas haveria impedimento na hipótese de auto declaração do conflito pelo cotista conflitado, restando aos demais cotistas somente a busca por eventual reparação judicial. Ressaltou, contudo, que, como bem apontado pela SSE, o tratamento da questão para fins de impedimento do exercício de direito de voto do cotista conflitado não pode se dar de forma arbitrária, devendo ser submetido à deliberação dos demais cotistas (não conflitados), a fim de que seja apurado se há aquiescência expressa da maioria desses a que vote o cotista conflitado, hipótese em que o impedimento restaria afastado, nos termos do art. 24, §2°, II, da ICVM 472. Assim, os próprios cotistas não conflitados devem deliberar se autorizam a participação da CCP na votação das propostas de reestruturação (seja a proposta da própria CCP seja a ratificação da proposta apresentada no âmbito da Consulta Formal 1). Por fim, a Diretora divergiu do entendimento manifestado pela SSE somente com relação à aplicação do disposto no art. 35, IX e §3°, da ICVM n° 472/2008, quanto a que os demais cotistas do Fundo que detenham participação correspondente a pelo menos 10% do patrimônio do fundo devam ser considerados presumidamente conflitados com relação às deliberações em questão.

Para a Diretora, como não se trata de operação realizada apenas entre o Fundo e tais cotistas relevantes, mas sim de cisão parcial do Fundo a afetar todos os cotistas, o referido dispositivo não seria aplicável ao caso. Sendo assim, o Colegiado, por maioria, deliberou pelo provimento do recurso, vencida a Diretora Flávia Perlingeiro, que acompanhou a conclusão da área técnica. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO DIRETOR ALEXANDRE RANGEL

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – CONFLITO DE INTERESSES EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – CYRELA COMMERCIAL PROPERTIES S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES – PROC. SEI 19957.000837/2021-11

Trata-se de pedido de reconsideração apresentado por Rio Bravo Investimentos – Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. ("Rio Bravo" ou "Requerente"), na qualidade de administradora do Fundo de Investimento Imobiliário Grand Plaza Shopping (“FII Grand Plaza” ou “Fundo”), contra decisão do Colegiado, proferida em reunião de 25.05.2021 ("Decisão"), sobre eventual impedimento de voto da Cyrela Commercial Properties S.A. Empreendimentos e Participações (“CCP”), na qualidade de cotista majoritária do Fundo em assembleias de cotistas, por estar em posição de potencial conflito de interesses com o Fundo. Na ocasião, o Colegiado deliberou, por maioria, pelo provimento do recurso apresentado pela CCP, tendo concluído, com base no art. 24, § 1º, VI da Instrução CVM nº 472/2008 (“Instrução CVM nº 472”), que caberia ao cotista reconhecer a situação de conflito de interesses e declarar-se impedido de votar na assembleia, sendo que, no caso concreto, não se vislumbrou conflito de interesses entre a CCP e o Fundo. Em seu pedido de reconsideração, a Requerente alegou que a Decisão apresentaria contradições, obscuridade e erro de fato, e que sua não correção teria " potencial de causar prejuízos não só ao FII Grand Plaza, à coletividade de seus cotistas e à Rio Bravo, mas a toda a indústria de fundo ".

Nesse sentido, afirmou que haveria na Decisão evidente contradição no tocante aos deveres e responsabilidades do administrador fiduciário de fundo de investimento diante de uma situação de conflito de interesses, tendo mencionado, para tanto, divergências entre as alegações apresentadas pelo Presidente Marcelo Barbosa e pelo Diretor Alexandre Rangel. A Rio Bravo acrescentou, ainda que o Diretor Alexandre Rangel teria defendido a aplicação ampla e irrestrita do princípio majoritário, repudiando toda e qualquer verificação a priori da existência de conflito de interesses, ao passo que o Presidente Marcelo Barbosa, em que pese ter concordado que o conflito, nos termos do artigo 24, §1º, VI, da Instrução CVM nº 472, deveria ser autodeclarado, não teria esclarecido se uma vez evidenciada previamente a existência de interesses inconciliáveis, seria possível o impedimento de voto do cotista conflitado. Quanto ao alegado erro de fato, a Rio Bravo entendeu que este teria ocorrido em razão de o Colegiado, por maioria, ter manifestado entendimento de que não haveria conflito de interesses da CCP nas deliberações das duas consultas formais aos cotistas.

Isto porque, segundo a Requerente, (i) o Colegiado teria esclarecido que “ o princípio majoritário não deve [ria] ser entendido como a ditadura do controlador ”, e que o referido princípio não poderia se sobrepor, por exemplo, aos interesses da própria companhia (ou fundo de investimento), prejudicando-a ou a seus acionistas, tendo destacado, para tanto, o art. 115 da Lei nº 6.404/1976 e o art. 24 da Instrução CVM nº 472; e (ii) ainda que não haja um posicionamento pacificado da CVM, seria possível identificar que o “ Colegiado vem reconhecendo e aplicando a ideia de que determinadas situações seriam tão evidentemente conflituosas que não poderia o presidente da mesa simplesmente ignorá-las ”, estando, nesses casos, o acionista conflitado proibido de votar na assembleia em questão. Após citar decisões precedentes, a Requerente defendeu que, para o impedimento de voto da CCP, caberia questionar se o caso em apreço apresenta um conflito evidente entre os interesses da CCP e do FII Grand Plaza, de tal modo a ensejar a proibição prévia do exercício de voto pela CCP. Ante o exposto, a Rio Bravo requereu, nos termos da Deliberação CVM nº 463/2003, que as contradições, a obscuridade e o erro de fato apontados fossem sanados, de modo que fosse reconhecido o conflito de interesses inconciliáveis da CCP nas deliberações das duas consultas formais aos cotistas.

A Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE, em manifestação consubstanciada no Ofício Interno nº 18/2021/CVM/SSE/GSEC-1, entendeu que não se deveria rediscutir o mérito, posto que não se vislumbra erro de fato na Decisão e que a alegação da Requerente não conteria elementos novos. Em relação a uma das contradições apontadas pela Rio Bravo, no que se refere à dúvida se o cotista em potencial conflito de interesses estaria ou não impedido para votar, a área técnica aduziu que a manifestação majoritária do Colegiado sobre o tema, com base nos votos do Diretor Alexandre Rangel e do Presidente Marcelo Barbosa, foi no sentido de considerar que não caberia ao administrador impedir o exercício do direito a voto, ainda que identificasse um “ interesse inconciliável entre os cotistas ”. Ainda em outra contradição, apontada em relação aos deveres e responsabilidades do administrador fiduciário, no âmbito do seu dever de diligência para a identificação e tratamento de cotista potencialmente conflitado, a SSE destacou que não foi possível concluir, a partir da decisão majoritária, se o administrador possuiria ou não responsabilidades fiduciárias, no âmbito do seu dever de diligência, a fim de identificar eventuais cotistas conflitados e quais medidas poderiam ser adotadas ao ser identificado tal conflito.

A área técnica destacou que, sendo considerada a hipótese de que o administrador fiduciário caracterizasse interesses conflitantes e inconciliáveis, o Colegiado “ não formou entendimento acerca do caminho a ser adotado, tendo: o Diretor Rangel afirmado que não caberia ação adicional pelo administrador, além de fazer constar em ata; a Diretora Flávia afirmado que o administrador fiduciário pode impedir o exercício do direito ao voto; e o Presidente Marcelo Barbosa se manifestado no sentido de que caberiam medidas a serem tomadas, desde que tais medidas não afetem o exercício do direito a voto ”. À vista disso, a SSE esclareceu que, embora não reste dúvidas quanto à orientação majoritária do Colegiado no sentido de que é atribuição exclusiva do cotista suscitar o conflito de interesses, conforme disposto no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472, não caberia ao administrador impedir o direito de voto, sendo, portanto, necessário elucidar as medidas que restariam disponíveis ao administrador fiduciário, em potencial conflito de interesses de cotista, considerando suas funções e seu dever de diligência.

A SSE, considerando que situações de conflito são rotineiras aos fundos, propôs ao Colegiado medidas que poderiam ser adotadas pelo administrador fiduciário (item 59 do Ofício Interno nº 18/2021/CVM/SSE/GSEC-1), entre outras que julgar adequadas, de forma a evidenciar sua atuação diligente, tendo a área técnica ressaltado que não caberia à CVM detalhar medidas exaustivas de diligências do administrador para buscar identificar e mitigar os conflitos existentes entre os cotistas. Seriam elas: (i) definição de procedimentos em seus manuais internos, por escrito e passíveis de verificação, dos meios a serem adotados para identificar os cotistas potencialmente conflitados, a fim de evitar que tal identificação ocorra intempestivamente; (ii) estabelecer comunicação prévia com os cotistas potencialmente conflitados, buscando esclarecer o conflito e sugerir as possibilidades à luz da regulamentação em vigor, notadamente, para os FII, a possibilidade de declaração de conflito por esses cotistas e a busca pela autorização de voto pelos demais cotistas do fundo, nos termos do art. 24, § 2º, II, da Instrução CVM nº 472; e (iii) determinar se o conflito identificado é inconciliável, nos termos do voto do Presidente Marcelo Barbosa, e expor aos demais cotistas o seu entendimento sobre o conflito e as medidas adotas para mitigar ou enfrentar o conflito, tais como, medidas judiciais ou consulta à CVM.

Isto posto, a área técnica propôs (i) ” deliberar pela admissibilidade do pedido de reconsideração pela Rio Bravo (...) "; (ii) “ não acatar as alegações da Rio Bravo acerca da existência de erro sobre o mérito já deliberado ”; (iii) “ não acatar a alegação de contradição sobre a possibilidade ou não de o administrador permitir o voto do cotista conflitado, uma vez que o Colegiado, de forma majoritária, naquela decisão, com base nas manifestações de voto do Presidente Marcelo Barbosa e Diretor Alexandre Rangel, entendeu que o administrador não possui poderes para impedir o exercício do direito de voto de cotistas, cabendo exclusivamente ao cotista declarar-se impedido nos termos do art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008 ”; (iv) “ esclarecer que o administrador possui dever de diligência no sentido de identificar e adotar medidas sobre o cotista conflitado ”; (v) “ esclarecer que as medidas a serem adotadas pelo administrador, mencionadas no voto do Presidente Marcelo Barbosa, são aquelas necessárias para o cumprimento do seu dever de diligência, conforme exemplos listados anteriormente (...) sem prejuízo de outras medidas que o administrador entender adequadas ”; e (vi) “ esclarecer que ambas as Consultas Formais previamente realizadas são consideradas válidas, devendo a Rio Bravo considerar as manifestações de voto da CCP ”.

O Presidente Marcelo Barbosa, o Diretor Alexandre Rangel e o Diretor Fernando Galdi votaram pela admissibilidade do pedido de reconsideração, sem reparo em relação ao mérito, porém entendendo cabíveis esclarecimentos adicionais, tendo em vista a ausência de voto condutor quando da deliberação tomada na reunião do Colegiado de 25.05.2021 . Nesse sentido, acompanharam as orientações propostas pela área técnica. A Diretora Flávia Perlingeiro também se manifestou pelo conhecimento do pedido de reconsideração apresentado pelo Rio Bravo, tendo, entretanto, restado vencida em relação aos esclarecimentos quanto às possíveis medidas a serem tomadas pelo administrador, no âmbito de sua atuação diligente. Sem prejuízo da manutenção de seu entendimento quanto ao exame de mérito do recurso interposto pela CCP, manifestado na reunião do Colegiado de 25.05.2021 , na qual restou vencida – no sentido de que, nas situações de potencial conflito de interesses, cabe ao administrador do fundo submeter a situação de impedimento do exercício de voto do cotista conflitado à deliberação dos demais cotistas a fim de apurar a aquiescência (ou não) da maioria desses a que vote o cotista conflitado, nos termos do art.

24, §2°, II, da Instrução CVM nº 472 – a Diretora pontuou que as possíveis medidas de enfrentamento sugeridas pela área técnica no item 59 do Ofício Interno n° 18/2021/CVM/SSE/GSEC-1 tendem a ser pouco eficazes para proteção dos interesses dos fundos em situações assemelhadas a do caso em tela. Embora tenha concordado com o entendimento de que tal lista é apenas exemplificativa, ainda que o administrador identifique tempestivamente (i.e. antes da deliberação assemblear) que haja interesses inconciliáveis, uma vez que caiba apenas ao próprio cotista conflitado declarar-se impedido de votar, na prática, salvo se não houver divergência com o referido cotista, restará apenas a tomada de medidas judiciais ou administrativas voltadas ao reconhecimento dos interesses inconciliáveis, cuja efetividade muitas vezes não se consegue obter de modo antecipado à respectiva votação. Ademais, apesar de concordar que não possa ser tratado como “erro de fato” o entendimento majoritário do Colegiado no sentido de inexistirem, no caso, interesses inconciliáveis, a Diretora manifestou sua opinião, no que também restou vencida, de que não houve esclarecimento quanto a como os interesses em questão poderiam ser conciliados, especialmente tendo em vista que a manutenção da CCP no novo fundo, com qualquer percentual de participação, não afasta, em definitivo, o risco de novos questionamentos fiscais com relação a fatos geradores ocorridos após a cisão parcial.

O Colegiado deliberou por unanimidade, pelo conhecimento do pedido de reconsideração apresentado, tendo sido prestados, em relação ao mérito, por maioria, os esclarecimentos pertinentes, restando vencida a Diretora Flávia Perlingeiro. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ – CEP: 20050-901 – Brasil - Tel.: (21) 35548686

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3327-2030/2031

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Ofício Interno nº 6/2021/CVM/SSE/GSEC-1

Rio de Janeiro, 18 de maio de 2021.

De: SSE/GSEC-1

Para: SGE

Assunto: Recurso Contra Manifestação da SSE/GSEC-1 - Conflito de interesses em

Fundo de Investimento Imobiliário - Processo CVM nº 19957.000837/2021-11.

Senhor Superintendente Geral,

1. Trata-se de Recurso contra a manifestação da SSE em Consulta

protocolada pela RIO BRAVO INVESTIMENTOS - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E

VALORES MOBILIARIOS LTDA ("Rio Bravo" ou "Administrador"), na qualidade de

Administradora do FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO GRAND PLAZA

SHOPPING (“FII Grand Plaza” ou “Fundo”), que tratou de impedimento de voto da

cotista majoritária CYRELA COMMERCIAL PROPERTIES S.A. EMPREENDIMENTOS E

PARTICIPAÇÕES, (“CCP” ou “Recorrente”) em assembleias de cotistas, por estar

em posição de potencial conflito de interesses com o Fundo.

2. No âmbito da Consulta, a Gerência de Supervisão de Securitização

1 (GSEC-1) analisou o eventual impedimento de voto da CCP em assembleia, cujo

tema foi a cisão do Fundo. A referida reestruturação foi proposta pelos cotistas

minoritários como medida para cessar, prospectivamente, o potencial risco

tributário que passou a incidir sobre o Fundo após autuação da Receita Federal

para que o FII Grand Plaza fosse tributado como uma pessoa jurídica, com base no

disposto no artigo 2º da Lei nº 9.779/99.

3. O artigo 2º da Lei nº 9.779/99 prevê que um fundo imobiliário está

sujeito à tributação aplicável às pessoas jurídicas caso aplique recursos em

empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio,

cotista com mais de 25% de suas cotas. A fundamentação para a autuação pela

Receita Federal foi a participação da CCP no Fundo superior a 25% e o

entendimento de que a CCP está inserida no mesmo grupo econômico que

incorporou, construiu e é sócio do empreendimento investido pelo Fundo de

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Investimento Imobiliário Grand Plaza Shopping.

4. Diante da manifestação desta SSE a respeito da Consulta, foi

apresentado Recurso pela CCP ("Recorrente"), em que esta alega,

resumidamente, ausência de conflito de interesses na deliberação em tela e

impossibilidade do impedimento prévio de seu voto na deliberação.

5. Por conseguinte, o presente Ofício-Interno tem a pretensão de

apresentar o Recurso interposto pela Recorrente contra o posicionamento desta

SSE, bem como os contra-argumentos e a opinião final desta Superintendência

sobre o tema, a fim de subsidiar a análise pelo Colegiado. Cumpre-nos destacar

que a disputa tributária citada ao longo deste Ofício tem como objetivo exclusivo o

de contextualizar a Consulta e o recurso, sem qualquer opinião desta área técnica

sobre o mérito da autuação da RFB sobre o Fundo.

I) DO HISTÓRICO E DOS FATOS

6. Inicialmente, pontuamos que foram realizadas duas assembleias gerais

do Fundo, com a utilização da consulta formal, para deliberar sobre a operação de

cisão proposta pelo Administrador.

7. Na primeira Consulta Formal 01/2020 ("Consulta Formal 1"), encerrada

em 21 de dezembro de 2020, cotistas representando 79,28% das cotas emitidas

pelo Fundo com direito a voto votaram favoravelmente à cisão parcial do Fundo,

com versão de parte de seu acervo cindido, que representa 38,59% do patrimônio

do Fundo, para um novo fundo de investimento imobiliário, o Fundo de

Investimento Imobiliário Grand Plaza Mall, aprovando igualmente o seu

Regulamento, sendo que o novo fundo seria detido exclusivamente por cotistas

pulverizados, assim entendidos todos aqueles que detêm participação inferior a

25% das cotas emitidas pelo Fundo.

8. Nessa assembleia, a Administradora não considerou os votos da CCP,

por entender que estavam conflitados, nos termos do art. 24, § 1º, VI, da ICVM

472:

Art. 24. O cotista deve exercer o direito a voto no interesse do fundo.

§ 1º Não podem votar nas assembleias gerais do fundo:

(...)

VI – o cotista cujo interesse seja conflitante com o do fundo.

9. Em 10 de fevereiro de 2021, a Administradora divulgou fato relevante,

informando que foi proferida decisão no âmbito do processo judicial ajuizado pela

CCP em face da Administradora e do Fundo para suspensão dos efeitos da cisão

parcial e demais deliberações aprovadas por meio da Consulta Formal 1.

10. Posteriormente, foi convocada nova assembleia (Consulta Formal

02/2021) para apreciar contraproposta da CCP ("Proposta CCP"), a qual foi

realizada em 18 de fevereiro de 2021. Nessa assembleia participaram os cotistas

votantes representando 71,12% do total das cotas emitidas pelo Fundo, excluída a

participação da CCP. Nesse cenário, os titulares de 36,35% das Cotas emitidas pelo

Fundo reprovaram a Proposta CCP.

11. A referida proposta significa a versão de 51,01% do patrimônio do

Fundo para um novo fundo de investimento imobiliário, a ser detido

exclusivamente pela CCP, permanecendo a CCP com 21,24% das cotas do FII

Grand Plaza, em conjunto com os cotistas minoritários.

12. Nesse ínterim, a Hedge Investments DTVM Ltda. ("Hedge"), investidora

do Fundo, apresentou consulta à SSE, em 29 de janeiro de 2021, com o

entendimento de que a CCP é também conflitada, uma vez que, além de cotista, a

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empresa presta serviços de administração para o shopping investido pelo Fundo.

Nesse sentido, a Hedge apresentou racional para equiparar a CCP a um prestador

de serviço indireto do Fundo e, assim, aplicar o disposto no 24, §1º, inciso IV, da

ICVM 472:

Art. 24. O cotista deve exercer o direito a voto no interesse do fundo.

§ 1º Não podem votar nas assembleias gerais do fundo:

(...)

IV – os prestadores de serviços do fundo, seus sócios, diretores e

funcionários;

13. Ao solicitarmos esclarecimentos para a Administradora do Fundo

acerca da manifestação da Hedge, a Administradora encaminhou, em conjunto

com os esclarecimentos, o seguinte questionamento:

"Ante as considerações acima, seja em razão do evidente

conflito de interesses, seja, subsidiariamente, em razão do

exercício de voto abusivo, a Rio Bravo, a seu ver, entende que é

inequívoco concluir que a CCP está impedida de votar nas

Consultas Formais em prol dos legítimos interesses do Fundo e

dos cotistas minoritários. (...) Quanto à nova consulta, à luz do

exposto acima, a Rio Bravo pede que esta CVM se manifeste

acerca do impedimento de voto da CCP nas Consultas Formais,

a fim de dirimir os questionamentos sub judice e providenciar

as medidas adequadas para o Fundo."

14. Assim, considerando as consultas protocoladas pela Hedge e pela

Administradora para que esta esta área técnica se manifestasse acerca da

existência de conflito de interesses que impeça a CCP de votar sobre a cisão do

Fundo, a SSE se manifestou, resumidamente, no seguinte sentido:

"Diante de todo o exposto, considerando o questionamento da

Hedge sobre o impedimento de voto da Cyrela Commercial

Properties, cotista do FII GRAND PLAZA, na assembleia de

cotistas que delibera acerca da cisão do Fundo, tendo em vista

a contratação, como prestadora de serviço do Shopping Grand

Plaza, de sociedade sob o controle acionário da CCP,

entendemos que não há impedimento de voto para a referida

cotista, pois não pode ser caracterizada como prestadora de

serviço do Fundo.

Por sua vez, em relação ao conflito de interesses, entendemos

que a CCP, bem como suas partes relacionadas, enquanto

cotistas estão conflitados. Contudo, uma vez autorizada a

realização da assembleia por parte do Poder Judiciário, à luz

das normas aplicáveis, é possível que seja convocada

assembleia para que os demais cotistas do Fundo deliberem

sobre a possibilidade de exercício do direito de voto do cotista

potencialmente conflitado."

15. Em suma, manifestamos o entendimento de que a CCP é conflitada

para manifestar o seu voto tanto na Consulta Formal 1 quanto na Consulta Formal

2, na qualidade de cotista, pois, além do interesse como investidora também

possui interesses como prestadora de serviços para o shopping e como solidária

na questão tributária, interesses estes potencialmente conflitados com os dos

investidores minoritários. Assim, o conflito deveria ser aquele previsto no art. 24, §

1º , inciso VI, e não o do inciso IV, como requer a Hedge, pois, ao nosso ver, a CCP

não pode ser considerada como prestadora de serviços do Fundo.

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16. Diante do recurso apresentado, estamos propondo a manutenção do

entendimento desta SSE/GSEC-1, contudo, amparado por uma fundamentação

diferente da apresentada na consulta recorrida. Os nossos entendimentos

estão melhor detalhados adiante.

II) PRINCIPAIS ASPECTOS APRESENTADOS PELA RECORRENTE

II.1) - IMPOSSIBILIDADE DO IMPEDIMENTO DE VOTO

17. Sobre esse ponto, cabe destacar os principais aspectos levantados pelo

Recorrente:

i. o Recorrente alega que a Rio Bravo, de forma totalmente

protestativa e sem qualquer sorte de fundamentação específica,

decidiu expropriar as cotas de titularidade da CCP, uma vez que

impediu esta de exercer legitimamente os direitos políticos

decorrentes de tais títulos. E assim o fez tão somente porque a CCP

é titular de cotas em montante suficiente para reprovar ou aprovar

as propostas de reestruturação do FII Grand Plaza;

ii. defende que não há sentido em subverter a lógica do princípio

majoritário no presente caso. A CCP é titular da maioria das cotas

do Fundo e, por isso, está mais sujeita aos riscos do FII Grand Plaza

do que qualquer outro cotista. Por essa mesma razão, sua posição

quanto às propostas de reestruturação do FII Grand Plaza não foi

tomada ao acaso. Trata-se de decisão refletida, bem embasada e

isenta;

iii. que não existe um único dispositivo no direito brasileiro, ainda que

em sede administrativa, que autorize uma administradora de fundo

de investimento imobiliário a não contabilizar, a qualquer título, o

voto de um de seus cotistas. Essa é uma prerrogativa que só a Rio

Bravo instituiu em seu benefício e que, bem por isso, não pode

mesmo ser mantida;

iv. informa que a CVM manifestou-se justamente no sentido de atribuir

tal prerrogativa tão somente ao cotista votante, afirmando

expressamente, em absoluto e sem ressalvas, no âmbito

do Relatório de Análise Proveniente da Audiência Pública SDM Nº

07/14 – Processo CVM Nº RJ 2012-6197, que: “[p]ara a CVM,

compete ao próprio cotista a declaração de seu impedimento de

voto em relação a uma determinada matéria submetida à

apreciação da assembleia geral, sem prejuízo da apuração de sua

responsabilidade em caso de descumprimento dessa regra.

Paralelamente, a CVM entende que não compete nem ao

administrador, nem ao gestor, nem ao presidente da mesa da

assembleia a contestação do exercício do direito de voto por

qualquer cotista”;

v. destaca, ainda, que o Ofício-Circular CVM/SIN 04/19, a que a Rio

Bravo faz referência para balizar seu cômputo de quórum de

deliberação, é também expresso ao destacar que apenas

“eventuais participações detidas por investidores que se declarem

conflitados não devem ser consideradas para efeitos do cômputo”;

vi. que "tamanha a ilegalidade do ato da administradora que a própria

Rio Bravo, na Consulta Formal nº 01/2021, optou por abandoná-lo,

atribuindo à assembleia geral de cotistas o poder de realizar tal

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juízo acerca do direito de voto da requerente";

vii. que "referida posição, igualmente não prospera, pois, reitere-se

novamente, a declaração de impedimento de voto só é dada ao

próprio cotista votante e, no limite, os demais cotistas podem

apenas autorizar o exercício de seu direito de voto na hipótese de

não concordarem com o impedimento autodeclarado, nunca o

tolher";

viii. alega que "quando todos os cotistas estiverem conflitados, não se

aplica a qualquer deles a obrigatoriedade de não votar, nos termos

do §1º do art. 24 da ICVM 472. Seria esse, no limite, o cenário no

caso ora tratado. Estando todos conflitados, ninguém será

considerado conflitado, e todos os votos serão plenamente válidos";

ix. que "não é dado aos cotistas, com o devido respeito, decidir sobre o

conflito do outro"; e

x. "Mesmo na hipótese de um dos cotistas deixar de reconhecer seu

próprio conflito, esta Autarquia, justamente para não dar margem a

arbitrariedades como a que ora se busca evitar, proibiu qualquer

sorte de autotutela, assegurando aos cotistas prejudicados, por

outro lado, o direito de postular indenização por perdas e danos

contra aquele que deixou de reconhecer seu próprio conflito, caso

se entenda ser o caso de prolação de voto abusivo".

II.2) - INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES

18. Em relação aos argumentos da Recorrente que justificam sua tese de

que não há qualquer conflito de interesses, destacamos o que se segue:

i. a CCP alega que não tem interesse algum em que os cotistas

minoritários continuem sujeitos a qualquer risco tributário. Sua

manifestação contrária no conclave que deliberou a cisão se deve

não só aos vários riscos inerentes à operação que a Rio Bravo quer

levar a cabo, mas também à tentativa de deixar a CCP responder

sozinha pela controvérsia tributária já existente;

ii. se a CCP estava conflitada, também estariam os cotistas

minoritários ao deliberar por "se livrar" de uma contingência

tributária, pois seria contrário aos interesses do fundo original a

saída dos cotistas minoritários do Fundo, levando consigo quase

40% dos seus ativos; e

iii. mantida a atual proposta da Rio Bravo, o FII Grand Plaza não só

estará exposto a todos os efeitos da lei tributária, mas ainda

teria quase 40% do seu patrimônio subtraído para a criação de um

novo fundo.

19. A CCP faz distinção entre o interesse do FII Grand Plaza e o interesse

do novo e ainda não criado FII, que pretende herdar apenas os ativos objetos da

cisão, e que representaria exclusivamente os interesses dos cotistas pulverizados e

da Rio Bravo.

20. Outrossim, à luz de seu entendimento, não haveria nenhum conflito de

interesses com o FII Grand Plaza, isso porque o fundo já foi autuado e a discussão

acerca de seu regime de tributação impacta tão somente seus cotistas.

Além disso, seriam os cotistas minoritários que, com a implementação de tal

operação, estariam criando um anteparo à sua responsabilização tributária. E,

Ofício Interno 6 (1243413) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 5

operação, estariam criando um anteparo à sua responsabilização tributária. E,

sendo assim, sujeitariam o FII Grand Plaza e a própria CCP ao risco da imposição

de multa decorrente de tal operação.

21. Por fim, a Recorrente defende que não há que se falar de aplicação do

art. 35, IX, da ICVM 472, pois essa norma trata de transações com “partes

relacionadas” por fundo de investimentos imobiliários, visando evitar que o

administrador fiduciário represente o fundo em operações em que há conflito com

a contraparte. Esse não seria o caso tratado neste processo.

III) PEDIDOS APRESENTADOS PELA RECORRENTE

22. Com base na fundamentação acima, a Recorrente requer que o

Superintendente da SSE reforme a sua decisão, nos termos do inciso III da

Deliberação 463 para reconhecer a regularidade do exercício do direito de voto

pela CCP, uma vez que:

i. não cabe à administradora ou à assembleia de cotistas impedir voto

de cotistas com base em conflito de interesses, uma vez que o

próprio cotista deve se autodeclarar conflitado;

ii. a CCP não está conflitada para votar nas Consultas Formais nº

01/2020 ou 01/2021, e o seu voto consiste em exercício regular de

direito, em linha com o princípio majoritário consagrado na ICVM

472;

iii. o conflito de interesses, se existe, é dos cotistas minoritários em

relação ao interesse do FII Grand Plaza;

iv. caso se entenda que a posição ocupada pela CCP a tornaria

conflitada, é forçoso reconhecer que o conflito de interesses é

extensível a todos os cotistas, incluindo os minoritários, o que

afastaria o impedimento de voto, nos termos do art. 24, §2º, I da

ICVM 472; e

v. o voto da CCP não consiste em abuso de direito e, mesmo que

assim fosse, a sanção ao abuso seria tão somente a

responsabilidade civil, mas nunca o impedimento de voto.

IV) MANIFESTAÇÃO DA SSE/GSEC-1

23. Inicialmente, vale destacar que o FII Grand Plaza está em

funcionamento desde 17 de maio de 1996 e, atualmente, possui 20.012

cotistas, conforme informado em seu Informe Mensal data-base 03/2021.

24. Segundo previsto em seu Regulamento, as cotas do Fundo são

destinadas a investidores em geral, sejam eles pessoas físicas, pessoas jurídicas,

fundos de investimento, ou quaisquer outros veículos de investimento, domiciliados

ou com sede, conforme o caso, no Brasil ou no exterior e tem como objetivo o

desenvolvimento e a comercialização de empreendimentos imobiliários, por meio

da aquisição de imóveis destinados à revenda ou incorporações imobiliárias, para

posterior alienação, locação ou arrendamento.

25. Nos termos do Informe Anual, data-base 12/2020, o Fundo possui um

único ativo imobiliário, o Grand Plaza Shopping, que foi avaliado em

R$ 1.056.262.800,00. O Grand Plaza Shopping possui como administrador a CCP

ADMINISTRAÇÃO DE PROPRIEDADES LTDA., empresa do mesmo grupo econômico

da CCP, principal cotista do Fundo, com participação superior a 60%.

26. Em meados de 2020, a Receita Federal emitiu auto de Infração em que

informa o entendimento de que o FII Grand Plaza deve ser tributado como pessoa

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jurídica, tendo em vista o disposto no artigo 2º, caput, da Lei nº 9.779/1999, que

determina: "Art. 2º Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo

de investimento imobiliário de que trata a Lei nº 8.668, de 1993, que aplicar

recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador,

construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com

pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo".

27. Conforme entendimento da Receita Federal (pg 114 do doc SEI

1244882):

"os fatos que ocorreram na prática foram: compra de antigas

fábricas e terrenos, construção do ABC Plaza Shopping (atual Grand

Plaza) e posterior alienação das cotas do Fundo de Investimento

Imobiliário, sendo que todas essas atividades foram coordenadas

pela Cyrela Brasil Realty, posteriormente cindida para a criação da

CPP. Dessa forma, a CCP está inserida no mesmo grupo

econômico que incorporou, construiu e é sócio do

empreendimento investido pelo Fundo de Investimento

Imobiliário Grand Plaza Shopping, o que resta configurado o

atendimento das três hipóteses previstas pelo artigo 2º, caput, da

Lei nº 9.779/1999 – quotista incorporador, construtor e sócio

detentor de 61,41% das quotas do Fundo. Assim, como

amplamente comprovado acima, realizou-se a ciência do Termo de

Constatação de que o Fundo estava sujeito à tributação aplicável às

pessoas jurídicas, e a Intimação para apresentar as ECF e ECD dos

anos-calendários 2016, 2017 e 2018. No entanto não houve a

apresentação das Declarações, uma vez que o contribuinte reiterou

o entendimento de que o artigo 2º da Lei nº 9.779/1999 não se

aplicaria ao Fundo."

28. A Rio Bravo informou que o montante total (imposto, juros de mora e

multa proporcional) do Auto de Infração é de R$ 158.915.103,88, equivalente a

15,3% do patrimônio líquido do Fundo com base no mês de julho de 2020 e que a

Administradora e a CCP constam como devedoras solidárias no Auto de Infração

(doc. SEI 1198810).

29. Diante do entendimento de que o Fundo deve ser tributado como

pessoa jurídica, os cotistas minoritários, em conjunto com a Administradora,

iniciaram a busca por uma medida que pudesse permitir uma tributação mais

favorável ao Fundo. Assim, a Administradora convocou assembleia para deliberar

acerca da cisão do Fundo, fato este que motivou a Consulta acerca do eventual

impedimento da CCP em votar na referida deliberação.

30. Dito isso, passamos à análise dos pontos levantados no Recurso

interposto pela CCP.

IV.1) IMPOSSIBILIDADE DO IMPEDIMENTO DE VOTO

31. Primeiramente, chamamos a atenção para o disposto na Lei 8.668/93:

"Art. 12. É vedado à instituição administradora, no exercício

específico de suas funções e utilizando-se dos recursos do Fundo de

Investimento Imobiliário:

VII - realizar operações do fundo quando caracterizada situação de

conflito de interesse entre o fundo e a instituição administradora, ou

entre o fundo e o empreendedor."

32. De forma complementar, é importante destacar o disposto no EDITAL

DE AUDIÊNCIA PÚBLICA SDM Nº 07/14, no que tange o artigo 34 da Instrução CVM

nº 472, de 2008:

Ofício Interno 6 (1243413) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 7

"A Minuta propõe a extensão das mesmas regras aplicáveis às situações

de conflito de interesses entre o fundo e o administrador ou

empreendedor à aprovação de atos que caracterizem conflitos de

interesses entre o fundo e o gestor ou entre o fundo e cotistas que

detenham mais de 10% do patrimônio do fundo (art. 34 da Instrução CVM

nº 472, de 2008). Dessa forma, busca-se assegurar que situações de

conflito entre o fundo e um de seus principais prestadores de serviço ou

entre o fundo e cotistas relevantes sejam devidamente divulgadas, bem

como submetidas a um regime mais rígido de aprovação."(grifamos)

33. Como se observa, após a alteração da norma aplicável aos FIIs (ICVM

472/08), qualquer ato que caracterize conflito de interesses entre o fundo e cotista

que detenha mais de 10% do seu patrimônio deve ser submetido à deliberação da

assembleia de cotistas, sendo devidamente divulgado, conforme dispõe o art. 35,

inciso IX e § 3º, da ICVM 472:

Art. 35. É vedado ao administrador, no exercício das funções de gestor do

patrimônio do fundo e utilizando os recursos do fundo:

(...)

IX – ressalvada a hipótese de aprovação em assembleia geral nos termos

do art. 34, realizar operações do fundo quando caracterizada situação de

conflito de interesses entre o fundo e o administrador, gestor ou consultor

especializado, entre o fundo e os cotistas mencionados no § 3º deste art.

35, entre o fundo e o representante de cotistas ou entre o fundo e o

empreendedor;

(...)

§ 3º As disposições previstas no inciso IX do caput serão aplicáveis

somente aos cotistas que detenham participação correspondente a, no

mínimo, 10% (dez por cento) do patrimônio do fundo.

34. Por sua vez, o artigo 24 da ICVM 472 estabelece que o cotista deve

exercer seu voto no interesse do Fundo, sendo que não poderá votar na

assembleia o cotista cujo interesse seja conflitante com o do fundo. Entendemos,

contudo, que não há uma vedação absoluta ao voto do cotista conflitado, pois o

artigo 24, parágrafo primeiro, da referida Instrução deve ser lido em conjunto com

o seu parágrafo segundo, qual seja:

§ 2º Não se aplica a vedação prevista neste artigo quando:

I – os únicos cotistas do fundo forem as pessoas mencionadas no § 1º;

II – houver aquiescência expressa da maioria dos demais cotistas,

manifestada na própria assembleia, ou em instrumento de procuração que

se refira especificamente à assembleia em que se dará a permissão de

voto; ou

35. Não ignoramos aqui a manifestação da Superintendência de

Desenvolvimento do Mercado consignada no Relatório de Análise Proveniente da

Audiência Pública SDM Nº 07/14 e já transcrita acima. Entretanto, entendemos que

tal manifestação deve ser lida à luz do contexto em que se insere o caso da CCP e

do arcabouço regulatório para os fundos de investimentos.

36. Nessa sentido, ressaltamos que, posteriormente à ICVM 571, que

alterou a ICVM 472 nesse quesito, a ICVM 578, voltada para os FIP, replicou o

mesmo dispositivo. Contudo, fruto do mesmo debate na audiência pública, ou seja,

sobre o responsável pela identificação do cotista potencialmente conflitado, o

Colegiado decidiu incluir na ICVM 578 o seguinte complemento:

§ 3º O cotista deve informar ao administrador e aos demais cotistas as

circunstâncias que possam impedi-lo de exercer seu voto, nos termos do

disposto no § 1º, incisos V e VI, sem prejuízo do dever de diligência do

Ofício Interno 6 (1243413) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 8

administrador e do gestor em buscar identificar os cotistas que estejam

nessa situação.

37. Em nosso entendimento, a inclusão do dispositivo reforça que, para os

fundos de investimento, a regulamentação rege que, dentre os deveres de

diligência de um administrador, está o emprego de esforços para identificar os

cotistas potencialmente conflitados para exercer o seu direito a voto em

determinada matéria.

38. Interpretamos as normas de fundos no sentido de indicar que a

identificação de conflito não deve partir exclusivamente do cotista, como alega o

Recorrente, mas também deve contar com a diligência do administrador.

39. Conforme compreendemos do exposto acima, a regulamentação

aplicável oferece os mecanismos necessários para tratar situações em potencial

conflito de interesses. Tais mecanismos se referem a uma combinação de fatores

entre os deveres fiduciários dos prestadores de serviço do fundo e as deliberações

de conflito em assembleias.

40. Vale observar que a manifestação dessa área técnica não deve ser

tida como uma autorização para que o Administrador impeça o exercício de voto

pela CCP de forma arbitrária, mas sim como uma resposta que busca indicar os

procedimentos adequados para tratar situações envolvendo conflito de interesses

no âmbito do Fundo.

41. Destacamos que a Consulta apresentada a esta área técnica tem

como contexto a situação em que um cotista majoritário estaria impondo uma

situação pior a cotistas minoritários em função de outros interesses. A posição

imparcial da CVM ao tratar da matéria nos parece ser base legítima para que se

proponha uma assembleia para autorizar o voto de um cotista potencialmente

conflitado pelos demais cotistas.

42. Diante do exposto, reiteramos o nosso entendimento de que, em

hipóteses de conflito de interesses, a atuação diligente do Administrador deve ser

considerada, para efeito de identificação do conflito e impedimento de voto, o que

pode ser contornado se houver aquiescência expressa da maioria dos demais

cotistas manifestada na própria assembleia, como prevê o § 2º, II, do art. 24 da

ICVM 472. Contudo, conforme reportado pelo Administrador, os demais cotistas

não concederam o direito de voto à CCP, nos termos do citado dispositivo

normativo.

IV.2) EXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES

43. Inicialmente, retomamos a realização das duas assembleias gerais

para deliberar sobre a operação de cisão do Fundo. Na primeira, cotistas

representando 79,28% das cotas emitidas com direito a voto aprovaram a versão

de 38,59% do patrimônio do Fundo, para um novo FII. Nessa assembleia, a

Administradora não considerou os votos da CCP em razão de ter identificado um

conflito de interesses entre a CCP e o Fundo.

44. Na segunda, 36,35% dos cotistas votantes, de um total de 71,12% das

cotas emitidas pelo Fundo que participaram da assembleia, excluída a participação

da CCP, rejeitaram a Proposta CCP, a qual representa a versão de 51,01% do

patrimônio do Fundo para um novo FII, a ser detido exclusivamente pela CCP,

permanecendo a CCP com 21,24% das cotas do Fundo, em conjunto com os

cotistas minoritários.

45. Relembrados os fatos, chamamos a atenção para a alegação da

Recorrente de que não há conflito de interesses, pois, assim como os demais

Ofício Interno 6 (1243413) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 9

cotistas, a CCP busca a melhor tributação para o Fundo e não há ganho ou perda

com a manutenção do Fundo como está. A CCP busca se colocar ao lado dos

cotistas, afirmando comungar dos mesmos interesses, alegando que, se há

conflito, todos são potencialmente conflitados.

46. Contudo, no entendimento desta área técnica, tal argumentação não

deve prosperar. Considerando que a CCP é investidora e administradora do

Shopping Grand Plaza, único ativo investido pelo Fundo, pode haver

interesse conflitante com os demais investidores em matérias a serem deliberadas

em assembleia geral, tal como na situação de risco tributário em que o Fundo se

encontra atualmente.

47. A autuação da RFB ocorreu em função da participação da CCP no

Fundo, ou seja, diante da referida autuação, os cotistas do Fundo se reuniram para

buscar uma solução para a questão do possível risco tributário. Entendemos

que se trata de uma expectativa legítima dos cotistas do Fundo em buscar uma

solução para o possível conflito tributário que, se confirmado, poderá impactar o

Fundo no presente.

48. Contudo, apesar de todos os cotistas serem impactados pela autuação

da RFB, a solução proposta pelo Administrador, na primeira assembleia, apresenta

discordância entre a CCP e os demais cotistas. A proposta do Administrador busca

limitar os efeitos tributários futuros para o Fundo, isolando os grupos de cotistas

distintos.

49. Por sua vez, a CCP encaminhou parecer jurídico (doc SEI 1234617)

como embasamento para a sua contraproposta em que se alega o seguinte:

"Considerando que são cumulativos os requisitos legais acima

denominados como “participação relevante” e “cumulação de

posições jurídicas”, e tendo em vista que, na nova estrutura, o

requisito “participação relevante” não será preenchido, é

correto afirmar que o art. 2º da Lei n. 9.779 não tem aplicação

ao caso deste parecer, restando assegurado ao FII ABCP11 o

tratamento previsto na Lei n. 8.668."

50. Ocorre que, o entendimento do Administrador, refletido na rejeição da

contraproposta da CCP, é de que o risco tributário seria agravado, mesmo na

estrutura com a CCP com menos de 25% das cotas.

"Conforme previsto na Proposta da CCP, os advogados

tributaristas da CCP asseguram a regularidade formal da

alternativa proposta. Sem prejuízo desse entendimento, as

autoridades fiscais podem acusar a estrutura proposta

pela CCP de artificial e defender que a criação do Fundo

CCP caracterizaria uma simulação, entendendo que a CCP

mantém, indiretamente, o mesmo nível de participação no

empreendido imobiliário Grand Plaza Shopping (60,55%),

apenas dividindo esta participação em dois fundos imobiliários –

participação de 21,24% no FII Grand Plaza e 100% no novo

fundo imobiliário. Neste caso, há o risco de as autoridades

fiscais aplicarem multa de ofício qualificada, de 150% (em vez

da multa de 75%, aplicada como regra geral), sem prejuízo de

representação fiscal para fins penais (possíveis impactos

criminais). Até este momento nunca houve qualquer alegação

de fraude ou simulação pela Receita Federal, tratando-se de

autuação fiscal decorrente de diferença de interpretação da

Ofício Interno 6 (1243413) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 10

norma tributária, situação que pode ser alterada se aprovada a

Proposta CCP. Adicionalmente, a alternativa proposta pela CCP

pode levar a questionamentos por parte das autoridades fiscais,

especificamente reforçando os argumentos da Receita Federal

de tratar o Fundo Grand Plaza como pessoa jurídica para fins

tributários (com cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), ainda

que a CCP passe a deter menos de 25% de suas cotas, diante

do fato de a CCP já ter declarado que tratará o Fundo CCP

como pessoa jurídica para fins tributários." Grifamos.

51. É importante consignar que a presente análise não abrange o mérito

da discussão tributária que envolve a cisão do Fundo, mas apenas a possibilidade

ou não da CCP exercer o seu direito a voto, tendo em vista as circunstâncias do

caso e a norma em vigor.

52. Considerando o disposto no art. 24 da ICVM 472, os cotistas devem

votar no interesse do fundo. Neste ponto, entendemos que pode residir o conflito

de interesses da CCP com o Fundo, pois, atualmente, o FII Grand Plaza está diante

de um risco tributário. Assim, se considerado o voto da CCP na primeira

assembleia com a rejeição da proposta de cisão, o Fundo continuaria a apresentar

o mesmo risco atual, ou seja, de tributação como pessoa jurídica, não nos

parecendo que o voto da CCP ocorreria no interesse do Fundo, haja vista seus

outros interesses já expostos neste Ofício Interno.

53. Não se discute aqui acerca da responsabilidade tributária pelo

passado, sobre esse ponto a própria Rio Bravo já se manifestou no seguinte

sentido:

"3. POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS DA CISÃO PARCIAL 3.1. Auto de

Infração: A legislação tributária prevê que a pessoa jurídica de

direito privado que resultar de fusão, transformação ou

incorporação de outra é responsável pelos tributos devidos até

a data da operação societária pela pessoa jurídica que foi

fusionada, transformada ou incorporada, conforme o artigo 132

do Código Tributário Nacional (“CTN”). 3.2. Embora o artigo 132

não faça menção à responsabilidade decorrente de cisão,

considerando a inexistência de disciplina legal desse evento à

época da publicação do CTN, os órgãos julgadores reconhecem

a sua aplicação nesta operação societária. 3.3. Em teoria, a

responsabilidade entre pessoas jurídicas prevista na legislação

tributária não alcançaria os fundos de investimento, os quais

são desprovidos de personalidade jurídica. No entanto, diante

da particularidade do caso, isto é, a qualificação do Fundo como

pessoa jurídica nos termos do Auto de Infração, é possível que

as autoridades fiscais tentem direcionar a exigência fiscal em

disputa para o Fundo Pulverizado, ainda que este não se

qualifique como pessoa jurídica de direito privado. Assim,

após a Cisão Parcial, poderá surgir apontamento dos

débitos tributários exigidos no Auto de Infração e

eventuais novos débitos tributários com fato gerador

até a data de conclusão da operação ora pretendida nas

informações fiscais do Fundo Pulverizado, conforme

prática adotada pelo sistema da RFB em operações de

cisão." Grifamos.

54. Contudo, nos parece possível um planejamento para o Fundo em

Ofício Interno 6 (1243413) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 11

relação a sua tributação futura.

55. Sobre a contraproposta da CCP, na segunda assembleia, podemos

inferir que, em princípio, o voto da CCP atenderia o art. 24 da ICVM 472, uma vez

que vislumbramos que o interesse do Fundo poderia ser atendido, ou seja,

minimizar o risco de ser caracterizado como pessoa jurídica para fins tributários,

com a redução da participação da CCP para 21%.

56. Quanto a isso, observamos que a Rio Bravo voltou a considerar a CCP

conflitada e impedida de votar na segunda assembleia, alegando que residira

conflito com base em riscos tributários possíveis e não materializados para o

Fundo.

57. De um lado, há o interesse da CCP de obter o benefício tributário de

um FII ao figurar no Fundo, depois da cisão, com 21% de suas cotas e, de outro, há

o interesse dos demais cotistas de realizarem uma operação que entendem ser a

menos gravosa para os seus investimentos, considerando uma hipotética

manutenção do risco tributário se continuarem "sócios" da CCP.

58. Contudo, ainda que o disposto no art. 24 possa ser considerado como

atendido pela CCP na segunda assembleia, o que permitiria o seu voto no interesse

do Fundo, devemos observar o disposto nos arts. 34 e 35, já descritos acima. Esses

artigos tratam de situações em que há operações envolvendo o FII e cotistas

relevantes, que detenham mais de 10% das cotas do fundo.

59. No caso concreto, estamos tratando de uma operação societária do

Fundo, a cisão, seja na Consulta 1 ou na 2. Como essa operação de cisão se dá

entre o fundo e os cotistas, por meio de outros fundos, entendemos que o disposto

nos arts. 34 e 35 devem ser observados, uma vez que as questões econômicas

potencialmente conflitantes da operação influenciam as decisões dos investidores

ao votarem sobre a operação.

60. Assim, entendemos que a norma exige a realização de assembleia de

cotistas para a deliberação de operação envolvendo o fundo e cotistas relevantes,

pois presume o potencial conflito de interesses na realização dessas operações.

Opinamos que a intenção dos arts. 34 e 35 é a de preservar o processo de tomada

de decisão do fundo, afastando a intervenção de cotista relevante que tenha

interesse direto.

61. Portanto, entendemos que, ao presumir o potencial conflito, aplica-se,

assim, o art. 24, § 1º, inciso VI, da mesma Instrução, no intuito de se vedar o voto

do cotista potencialmente conflitado, ou seja, os que detenham mais de 10% das

cotas no caso em tela.

62. Entendemos, assim, que, além da CCP, qualquer outro cotista que

detenha mais de 10% das cotas do Fundo está igualmente em situação de

potencial conflito presumido pela ICVM 472, seja na Consulta 1 ou 2, aplicando-se

também o disposto no art. 24, § 1º, inciso VI, da mesma Instrução.

63. Ressalvamos, por fim, que, nessas situações, a ICVM 472 prevê a

possibilidade de que o direito ao voto de qualquer cotista, mesmo conflitado, seja

exercido, desde que haja aquiescência dos demais cotistas, nos termos do art. 24,

§ 2º, II.

V) CONCLUSÃO

64. Com base em todo exposto, diante do Recurso apresentado pela

CYRELA COMMERCIAL PROPERTIES S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES,

cotista do FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO GRAND PLAZA SHOPPING,

propomos ao Colegiado a manutenção do entendimento desta SSE, ou seja,

Ofício Interno 6 (1243413) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 12

considerar a CCP conflitada para votar nas matérias tratadas nas duas

assembleias, uma vez que a CCP é presumidamente conflitada para exercer o seu

direito a voto nessas situações, nos termos do art. 24, § 1º, inciso VI, e art. 35, IX,

da ICVM 472.

65. Nesse contexto, propomos também ao Colegiado acompanhar o

entendimento desta SSE exposto neste Ofício Interno, no sentido de que qualquer

outro cotista que detenha mais de 10% das cotas do Fundo seja considerado

potencialmente conflitado para exercer o seu direito a voto nas matérias tratadas

nas mesmas assembleias.

66. Por fim, pontuamos o exercício do direito ao voto pode ocorrer

mediante a utilização do instituto previsto no art. 24, § 2º, II, da ICVM 472, ou seja,

o fórum adequado para tratamento de conflitos se dá por meio da própria

assembleia geral.

Atenciosamente,

André Aguiar Estellita

Analista Gerência de Supervisão de Securitização 1 (GSEC-1)

De acordo. À SSE.

Nathalie de Andrade Araújo Matoso Vidual

Gerente da Gerência de Supervisão de Securitização 1 (GSEC-1).

De acordo. À SGE.

Bruno de Freitas Gomes

Superintendente de Supervisão de Securitização - SSE.

Documento assinado eletronicamente por Bruno de Freitas Gomes

Condeixa Rodrigues, Superintendente, em 20/05/2021, às 12:03, com

fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Nathalie de Andrade Araujo

Matoso Vidual, Gerente, em 20/05/2021, às 12:10, com fundamento no

art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Andre Aguiar Estellita,

Analista, em 20/05/2021, às 12:17, com fundamento no art. 6º do Decreto

nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

Ofício Interno 6 (1243413) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 13

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PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº 19957.000837/2021-11

Reg. Col. nº 2189/2021

Interessados: Cyrela Commercial Properties S.A. Empreendimentos e Participações

Rio Bravo Investimentos - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda.

Fundo de Investimento Imobiliário Grand Plaza Shopping

Assunto: Recurso contra manifestação da Área Técnica relacionada a conflito de

interesses em fundo de investimento imobiliário

Relatoria: Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE

Voto: Diretor Alexandre Costa Rangel

Manifestação de Voto

I. Origem

1. Este Processo Administrativo CVM n° 19957.000837/2021-11 (“Processo”) teve início

com 2 (duas) consultas (“Consultas”) relacionadas à Instrução CVM n° 472/2008 e supostas

situações de conflito de interesses verificadas no âmbito do Fundo de Investimento Imobiliário

Grand Plaza Shopping (“Fundo” ou “FII”). Uma das Consultas foi formulada por cotista1 e a outra,

pela administradora fiduciária do Fundo, a Rio Bravo Investimentos - Distribuidora de Títulos e

Valores Mobiliários Ltda. (“Administradora” ou “Rio Bravo”)2.

1 Doc. SEI 1186262.

2 Doc. SEI 1198810.

Processo Administrativo CVM nº 19957.000837/2021-11 – Manifestação de Voto – Página 1 de 20

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II. Resumo dos Fatos

2. Conforme relatado pela Superintendência de Supervisão de Securitização (“Área Técnica”

ou “SSE”), as principais questões abordadas no Processo podem ser resumidas da seguinte forma.

3. Em 28.08.2020, o Fundo recebeu um auto de infração lavrado pela Receita Federal do

Brasil (“Auto de Infração” e “RFB”), informando que o FII deve ser tributado como pessoa

jurídica, em virtude do disposto no art. 2° da Lei n° 9.779/19993. O Auto de Infração, que totaliza

montante da ordem de R$ 158 milhões, equivale a 15,3% do patrimônio líquido do Fundo e

apresenta como devedoras solidárias a Administradora e Cyrela Commercial Properties S.A.

Empreendimentos e Participações (“CCP” ou “Recorrente”), cotista titular de 61% das cotas de

emissão do Fundo.

4. Em 21.12.2020, foi realizada assembleia geral de cotistas do Fundo, por meio do

procedimento de consulta formal (“Primeira AGC”), na qual cotistas representantes de 79,28%

das cotas emitidas pelo Fundo aprovaram proposta formulada pela Administradora de cisão parcial

do FII4. Nesse conclave, a Rio Bravo não contabilizou os votos proferidos pela CCP, sob o

argumento de que o cotista em questão estaria conflitado, nos termos do art. 24, §1°, da Instrução

CVM n° 472/20085.

5. Em 29.01.2021, um cotista do Fundo formulou consulta à CVM, solicitando a opinião da

Área Técnica sobre entendimento defendido pelo consulente de que a Recorrente estaria conflitada

e não poderia votar em assembleias gerais, em virtude do disposto no art. 24, §1°, inciso IV, da

3 “Art. 2° - Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário de que trata a

Lei n° 8.668, de 1993, que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor

ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento

das quotas do fundo. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se pessoa ligada ao quotista: I pessoa física: a) os seus parentes até o segundo grau; b) a empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes

até o segundo grau; II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido

nos §§ 1° e 2° do art. 243 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976.”

4 A proposta da Administradora previa a versão de parte da parcela cindida para um novo fundo de investimento

imobiliário, sendo que as cotas de emissão do novo fundo seriam detidas exclusivamente pelos cotistas pulverizados,

assim entendidos todos aqueles que detêm participação inferior a 25% das cotas emitidas pelo Fundo, ficando excluída,

portanto, a CCP.

5 “Art. 24. O cotista deve exercer o direito a voto no interesse do fundo. § 1º Não podem votar nas assembleias gerais

do fundo: (...) VI – o cotista cujo interesse seja conflitante com o do fundo.”

Processo Administrativo CVM nº 19957.000837/2021-11 – Manifestação de Voto – Página 2 de 20

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Instrução CVM n° 472/20086. Isso porque a CCP, além de cotista, também presta serviços de

administração para a sociedade que desenvolve as atividades do shopping objeto de investimento

pelo Fundo.

6. Em 10.02.2021, a Administradora divulgou fato relevante, informando que, no âmbito de

ação judicial movida pela Recorrente, foi proferida decisão suspendendo os efeitos da cisão parcial

e demais deliberações tomadas na Primeira AGC.

7. Em seguida, no âmbito de nova assembleia geral de cotistas, realizada no dia 18.02.2021

também por meio de consulta formal (“Segunda AGC” e, quando em conjunto com a Primeira

AGC, “Assembleias”), uma contraproposta formulada pela CCP de reorganização patrimonial do

Fundo7 foi rejeitada por 71,12% do total das cotas emitidas, excluída a participação da CCP.

8. Em 01.02.2021, a SSE respondeu (i) contrariamente à consulta do cotista8, entendendo que

“não há impedimento de voto para a referida cotista [ora Recorrente], pois não pode ser

caracterizada como prestadora de serviço do Fundo”; e (ii) positivamente à consulta da

Administradora9, manifestando-se no sentido de que “a CCP, bem como suas partes relacionadas,

enquanto cotistas estão conflitados. Contudo, uma vez autorizada a realização da assembleia por

parte do Poder Judiciário, à luz das normas aplicáveis, é possível que seja convocada assembleia

para que os demais cotistas do Fundo deliberem sobre a possibilidade de exercício do direito de

voto do cotista potencialmente conflitado”.

9. Divergindo da conclusão da Área Técnica resumida no subitem (ii) acima, a CCP

apresentou recurso ao Colegiado datado de 07.04.202110, nos termos da Deliberação CVM n°

463/2003 (“Recurso”).

6 Art. 24. O cotista deve exercer o direito a voto no interesse do fundo. § 1º Não podem votar nas assembleias gerais

do fundo: (...) IV – os prestadores de serviços do fundo, seus sócios, diretores e funcionários;”

7 A contraproposta da CCP, em suma, estabelecia que aproximadamente 51% do patrimônio do Fundo seria vertido

para um novo fundo de investimento imobiliário, a ser detido exclusivamente pela CCP, permanecendo (i) a CCP com

21,24% das cotas do FII (abaixo, portanto, do limite de 25% mencionado no Auto de Infração); e (ii) os demais

cotistas, com o restante.

8 Ofício n° 20/2021/CVM/SSE/GSEC-1 (Doc. SEI 1229740).

9 Ofício n° 19/2021/CVM/SSE/GSEC-1 (Doc. SEI 1229732).

10 Em suma, a CCP afirmou que “(i) não cabe à administradora ou à assembleia de cotistas impedir voto de cotistas

com base em conflito de interesses, uma vez que o próprio cotista deve se autodeclarar conflitado; (ii) a CCP não

está conflitada para votar nas Consultas Formais nº 01/2020 ou 01/2021, e o seu voto consiste em exercício regular

de direito, em linha com o princípio majoritário consagrado na ICVM 472; (iii) o conflito de interesses, se existe, é

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10. Sobre o Recurso, a SSE manteve seu entendimento original (“Ofício Interno”)11, propondo

ao Colegiado a confirmação da posição de que (i) “a CCP [está] conflitada para votar nas matérias

tratadas nas duas assembleias, uma vez que a CCP é presumidamente conflitada para exercer o

seu direito a voto nessas situações, nos termos do art. 24, § 1º, inciso VI, e art. 35, IX, da ICVM

472”; (ii) “qualquer outro cotista que detenha mais de 10% das cotas do Fundo seja considerado

potencialmente conflitado para exercer o seu direito a voto nas matérias tratadas nas mesmas

assembleias”; e (iii) “o exercício do direito ao voto pode ocorrer mediante a utilização do instituto

previsto no art. 24, § 2º, II, da ICVM 472, ou seja, o fórum adequado para tratamento de conflitos

se dá por meio da própria assembleia geral”.

III. Mérito

11. Respeitosamente, discordo dos fundamentos e das conclusões do Ofício Interno.

12. O Recurso merece provimento integral, pois entendo que (i) a Recorrente não está impedida

de votar nas matérias objeto das 2 (duas) assembleias em questão; (ii) cotistas titulares de mais de

10% das cotas de emissão do Fundo também não estão impedidos de votar em tais assuntos; e (iii)

o exercício do direito de voto da CCP não depende do procedimento descrito no art. 24, §2º, inciso

II, da Instrução CVM nº 472/200812.

13. É o que passo a explicar em maiores detalhes a seguir.

Breves notas sobre a relevância do princípio majoritário no âmbito do regime jurídico e

regulatório dos fundos de investimento

14. Começo chamando atenção para a importância do princípio majoritário, que assegura ao

titular da maioria das cotas o poder de controle sobre os fundos de investimento. Respeitadas as

normas aplicáveis e eventuais arranjos contratuais firmados validamente entre os particulares

dos cotistas minoritários em relação ao interesse do FII Grand Plaza; (iv) caso se entenda que a posição ocupada

pela CCP a tornaria conflitada, é forçoso reconhecer que o conflito de interesses é extensível a todos os cotistas,

incluindo os minoritários, o que afastaria o impedimento de voto, nos termos do art. 24, §2º, I da ICVM 472; e (v) o

voto da CCP não consiste em abuso de direito e, mesmo que assim fosse, a sanção ao abuso seria tão somente a

responsabilidade civil, mas nunca o impedimento de voto” (Doc. SEI 1234606).

11 Ofício Interno n° 6/2021/CVM/SSE/GSEC-1 (Doc. SEI 1243413).

12 “§ 2º Não se aplica a vedação prevista neste artigo quando: (...) II – houver aquiescência expressa da maioria dos

demais cotistas, manifestada na própria assembleia, ou em instrumento de procuração que se refira especificamente à

assembleia em que se dará a permissão de voto;”

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envolvidos, tem-se como regra geral que a maioria das cotas de emissão do fundo será, por

definição, titular dos mais relevantes direitos políticos e econômicos.

15. Caberá à maioria ditar os principais rumos do fundo, podendo fazer prevalecer em

assembleia geral de cotistas suas opiniões, manifestações e decisões sobre os mais variados

assuntos. Devem, obviamente, de qualquer modo, ser observados os direitos dos demais cotistas,

conforme os parâmetros legais e normativos existentes.

16. Conferindo contornos mais concretos ao conceito, a maioria poderá, por exemplo, aprovar

a redação do regulamento, deliberar pela realização de novas ofertas de cotas, eleger membros de

comitês específicos, escolher o administrador fiduciário, o gestor, o custodiante, o escriturador e

todos os demais prestadores de serviços do veículo, bem como destituí-los a qualquer tempo,

independentemente de motivação.

17. É importante lembrar que os poderes de comando não surgem por acaso. Existe uma

contrapartida antecedente - de suma importância, mas frequentemente relativizada - que justifica

a própria existência de direitos tão amplos. A capacidade de controlar as atividades de um fundo

de investimento, a rigor, decorre e depende do efetivo cumprimento das respectivas obrigações e

deveres de integralização e aporte da maioria do capital no fundo. No mercado primário, é preciso

que as integralizações das cotas necessárias à formação da maior parte do patrimônio inicial do

fundo tenham sido devidamente realizadas. No secundário, hipótese basicamente restrita aos

fundos fechados, o antigo cotista, que em algum momento no passado efetuou essas contribuições

em favor do patrimônio do fundo, deve ter recebido um determinado pagamento em virtude da

transferência das cotas ao novo titular das cotas.

18. As principais perdas que porventura venham a ser experimentadas pelo fundo serão

sentidas e suportadas, primordialmente, pelo cotista controlador. Da mesma forma, os resultados

positivos que eventualmente venham a ser alcançados pelo fundo serão usufruídos, notadamente,

pelo mesmo cotista controlador. Ninguém se encontra em melhor posição e mais comprometido

com o fundo do que o próprio detentor da maioria das cotas para avaliar e deliberar sobre assuntos

de interesse da comunhão de recursos.

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19. Nada mais natural e justo, portanto, que caiba justamente a esse investidor os principais e

mais relevantes direitos e poderes de controle sobre o fundo. Trata-se de conclusão coerente com

as respectivas responsabilidades, riscos e exposições a possíveis perdas13. Aliás, é de se ressaltar

que, em situações específicas, os ônus associados ao poder de controle são de tamanha magnitude

que podem gerar discussões, até mesmo, acerca de sua potencial responsabilização por omissão

no exercício do controle14.

20. No caso específico de fundos de investimento imobiliário pulverizados, não é necessário

sequer que haja a titularidade da maioria das cotas emitidas pelo fundo para que se possa aprovar

os mais relevantes temas. A regulamentação aplicável traz claras sinalizações nesse sentido. Por

exemplo, em fundos que tenham na base de seu passivo mais de 100 (cem) cotistas - como é o

caso do FII objeto deste Processo -, ao investidor interessado em prevalecer na assembleia basta

deter apenas 25% das cotas de emissão de um fundo para aprovar temas dos mais importantes,

como alterações no regulamento; fusões, incorporações, cisões ou transformações; dissoluções ou

13 As lições da doutrina societária são de extrema utilidade para o presente caso. Confira-se: “Com efeito, subjacente

às noções de poder majoritário e proteção à minoria e da ideia de abuso de maioria, encontra-se o princípio da

unidade ou coordenação (Korrelationsthese) a sinalizar a necessária conexão, ético-jurídica, entre poder e

responsabilidade. Mediante o mencionado princípio, expressa-se uma ideia geral de justiça com duas vertentes:

‘nenhuma responsabilidade sem poder’ (‘Keine Haftung ohne Herrs-chaft’) e ‘nenhum poder sem responsabilidade’

(‘Keine Herrschaft ohne Haftung’). (...) Como adiante será visto, é esta mesma ideia que fundamenta o dever

societário de lealdade que grava a posição dos sócios minoritários, porquanto estes, no exercício de suas

prerrogativas, também pode influir diretamente na esfera jurídica alheia.” (ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso

de Minoria em Direito Societário. Malheiros: São Paulo. 2013. p. 58-59).

14 “Esse dever de lealmente respeitar e atender direitos e interesses alheios, atribuído ao controlador pela lei

brasileira de maneira explícita, se traduz pelo dever do controlador de, no exercício dos poderes de que é titular,

levar em conta os interesses legítimos dos não controladores e de terceiros, e não apenas os seus. Não é dizer que os

interesses próprios não podem de alguma forma orientar a atuação do acionista controlador. Mas, sim, que este, no

exercício do voto e do controle, tem deveres e interesses a tutelar, não podendo sacrificá-los em benefício próprio,

sob pena de estar exercendo abusivamente a posição de comando e ter que reparar os danos causados. (...) A despeito

disso, se se puder exigir do controlador esse comportamento leal relativamente a direitos e interesses de terceiros, e

a Lei n. 6.404/76 não parece deixar dúvida quanto a isso, confirmar-se-ia o dever ativo do controlador e, mais do

que isso, a possibilidade de responsabilizá-lo por omissão no exercício do controle. Pelas razões trazidas, a

voluntariedade e a abusividade decorreriam da própria omissão no exercício do controle, sendo em alguma medida

relativizadas em virtude das particularidades desse poder, e dos deveres atribuídos ao controlador.” (PATELLA,

Laura Amaral. Responsabilidade do Acionista Controlador por Omissão. In: Direito Societário, Mercado de Capitais,

Arbitragem e Outros Temas – Homenagem a Nelson Eizirik. Volume I. Coords. Rodrigo Rocha Monteiro de Castro,

Luis Andre Azevedo e Marcus de Freitas Henriques. Quartier Latin: São Paulo. 2021. pp. 774-775).

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liquidações; e outras matérias cruciais para as atividades de um fundo de investimento

imobiliário15.

21. Fica assentada, dessa forma, a importância do princípio majoritário e a necessária

correlação que deve ser assegurada entre, de um lado, obrigações econômicas e financeiras dos

cotistas; e, de outro, os correspondentes direitos políticos a serem detidos no âmbito dos fundos

de investimento, em observância à legislação e regulamentação aplicáveis.

Eventuais impedimentos, restrições e limitações ao exercício do direito de voto possuem

natureza excepcional, devendo ser interpretados restritivamente e com extrema parcimônia

22. O exercício do direito de voto por parte daquele que investiu recursos próprios em um

fundo de investimento representa um direito legítimo e fundamental. Em atenção ao princípio da

segurança jurídica, o exercício pleno dos direitos políticos atribuídos às cotas de emissão dos

fundos, como valores mobiliários, merece lugar de destaque no arcabouço regulatório do mercado

de capitais. Nessa linha, somente pode ser atingido, limitado ou restringido em situações raras,

sobremaneira específicas, desde que expressamente previstas em lei, regulamentação própria ou

por ato de liberalidade entre particulares.

23. Aliás, é oportuno lembrar que o regime jurídico dos fundos de investimento vigente no

Brasil sequer permite a existência de cotas sem direito de voto. Trata-se de premissa sensivelmente

diferente daquela prevista na Lei n° 6.404/1976, que estabelece que as ações preferenciais podem

ter suprimido seu direito de voto, se a estrutura societária da companhia assim o prever e desde

que determinadas preferências ou vantagens sejam atribuídas a tais ações16. No caso dos fundos,

15 Instrução CVM nº 472/2008: “Art. 20. As deliberações da assembleia geral serão tomadas por maioria de votos dos

cotistas presentes, ressalvado o disposto no § 1º, cabendo a cada cota 1 (um) voto. § 1º As deliberações relativas

exclusivamente às matérias previstas nos incisos II, III, V, VI, VIII, XII e XIII do art. 18 dependem da aprovação por

maioria de votos dos cotistas presentes e que representem: I – 25% (vinte e cinco por cento), no mínimo, das cotas

emitidas, quando o fundo tiver mais de 100 (cem) cotistas; ou II – metade, no mínimo, das cotas emitidas, quando o

fundo tiver até 100 (cem) cotistas.”

16 “Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuição de

dividendo, fixo ou mínimo; II - em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou III - na acumulação

das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II. (...) § 2° Deverão constar do estatuto, com precisão e

minúcia, outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito,

além das previstas neste artigo. (...) Art. 19. O estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens

ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate

ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias, e destas em

preferenciais, fixando as respectivas condições.”

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em sentido diametralmente oposto, são vedadas as estruturas que limitem o direito de voto, o qual

passa a ostentar aspectos equiparáveis a um direito essencial propriamente dito, não podendo ser

afastado nem mesmo pelo próprio regulamento17.

24. Nessa medida, a Instrução CVM n° 472/2008 define que “as deliberações da assembleia

geral serão tomadas por maioria de votos dos cotistas presentes, ressalvado o disposto no § 1º,

cabendo a cada cota 1 (um) voto” (art. 20). Em complemento, a Instrução CVM n° 555/2014,

aplicável aos fundos em geral, estabelece que as “deliberações da assembleia geral são tomadas

por maioria de votos, cabendo a cada cota 1 (um) voto” (art. 71).

25. Alegações que porventura busquem a restrição ao direito de voto devem ser analisadas de

forma excepcional e limitada, sempre com muito cuidado. Tais limitações subvertem os arranjos

de controle do fundo decorrentes da configuração de governança originalmente estabelecida a

partir das contribuições efetivadas em favor do patrimônio comum do condomínio. Impedir

previamente o exercício de um direito fundamental consubstancia medida de gravidade extrema e

intromissão exagerada na esfera privada, com externalidades negativas incontornáveis. Na

eventual consideração da adoção de impedimentos de voto, como regra geral, deve prevalecer

máximo grau de parcimônia18.

26. A redação da própria Instrução CVM n° 472/2008 reforça essa constatação. O caput do art.

24 dispõe que o “cotista deve exercer o direito a voto no interesse do fundo”. Como todo caput,

em linha com a melhor hermenêutica, esse comando deve mandatoriamente orientar as diretrizes

de análise e aplicação dos demais dispositivos inseridos no artigo. E a regra do caput deposita clara

confiança e presunção de boa-fé sobre aqueles que detêm a titularidade do direito de voto no

âmbito de um fundo de investimento imobiliário. A norma geral - acertadamente - não está

17 Instrução CVM n° 472/2008: “§ 2º Observado o disposto no art. 33, § 1º, IV, desta Instrução, o regulamento não

pode conter disposições que: I – limitem o número de votos por cotista em percentuais inferiores a 10% (dez por

cento) do total de cotas emitidas; e II – estabeleçam diferentes limites de exercício do direito de voto para diferentes

cotistas.”

18 “Como, no silêncio da lei, prevalece a liberdade, toda norma restritiva é excepcional, insuscetível de extensão, sob

pena de se criar cenário de insegurança jurídica e ofensa a direitos.” (CHEDIAK, Julian. A possibilidade de se votar

em assembleia geral de sociedade anônima com a totalidade das ações vinculadas a acordo de acionistas, mesmo

quando uma das partes do acordo tenha impedimento. In: Direito Societário, Mercado de Capitais, Arbitragem e

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Azevedo e Marcus de Freitas Henriques. Quartier Latin: São Paulo. 2021. p. 730).

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direcionada para qualquer modalidade de impedimento a priori ou antecipado do direito de voto.

O foco central da cabeça do artigo repousa, na verdade, em assegurar a obrigação precípua de que

os direitos políticos sejam exercidos no interesse do fundo19.

27. As únicas exceções encontram-se exaustivamente listadas no §1°, as quais demandam um

olhar restritivo e cuidadoso, em observância às regras de interpretação de textos legais, conforme

explicado anteriormente. Sobre os tipos de limitação de voto, a redação atual da norma que rege

os fundos de investimento imobiliários optou por dividi-los em 2 (dois) grupos, muito bem

delineados.

28. O primeiro grupo - que contempla os incisos I a V do referido §1° - cuida de situações de

natureza objetiva e de aplicação direta do impedimento. Nessa linha, não há dúvida de que,

independentemente do conteúdo da deliberação, não podem votar em assembleias gerais de

cotistas “I - o administrador fiduciário e gestor; II - os sócios, diretores e funcionários do

administrador ou do gestor; III - empresas ligadas ao administrador ou ao gestor, seus sócios,

diretores e funcionários; IV - os prestadores de serviços do fundo, seus sócios, diretores e

funcionários; e V - o cotista, na hipótese de deliberação relativa a laudos de avaliação de bens de

sua propriedade que concorram para a formação do patrimônio do fundo”.

29. Pela clareza e objetividade do comando no que tange aos destinatários da norma

(participantes específicos, nominalmente mencionados no dispositivo), não vislumbro espaço para

dúvida que turve a conclusão de que tais agentes não podem votar. Não em virtude da matéria que

será objeto de deliberação em si, nem da análise de mérito do assunto a ser submetido ao conclave.

19 Irresistível nova analogia com o direito societário, notadamente acerca das ricas discussões em torno do art. 115,

§1°, da Lei n° 6.404/1976. Nesse sentido, veja-se a lição do Professor Erasmo Valladão e Azevedo Novaes França:

“Em primeiro lugar, parece evidente que o legislador brasileiro, ao disciplinar a matéria, não teve em vista um

conceito meramente formal de conflito de interesses, restrito à hipótese em que o acionista se acha em situação

contraposta à companhia, como ocorre num contrato bilateral. O conceito adotado em nossa de sociedades por ações

deve ser extraído, a nosso ver, do caput do art. 115, onde se define o voto abusivo. Com efeito, se o interesse da

companhia consiste no interesse comum dos sócios à realização do escopo social, como se demonstrou, o acionista

que vota com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou vota com o intuito de obter vantagem a

que não faz jus, assumindo o rico de prejudicar a companhia ou outros acionistas, está, em qualquer desses casos,

votando contrariamente àquele interesse comum. (...) Tem-se, assim, preliminarmente, que a noção de conflito de

interesses constante da nossa lei de sociedades por ações vincula-se a um conceito muito mais amplo do que o de um

simples conflito formal.” (grifos meus) (FRANÇA, Erasmo Valladão e Azevedo Novaes. Conflito de Interesses nas

Assembleias de S.A. (e outros escritos sobre conflito de interesses). 2ª Edição. Malheiros: São Paulo. 2014. p. 98).

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Cuida-se de uma decorrência direta da própria condição pessoal dos sujeitos titulares das cotas.

Caso o investidor ocupe também qualquer das posições descritas acima, surge a partir dessa

constatação objetiva uma limitação prévia ao exercício do direito de voto desse participante de

mercado como cotista do fundo de investimento imobiliário20.

30. Com relação ao segundo grupo - composto exclusivamente pelo inciso VI do §1° do art.

24, objeto de discussão neste Processo -, entendo que se trata de regra estruturalmente distinta,

mais genérica e conceitual. Neste ponto, é mandatório um exercício adicional e posterior sobre o

mérito da deliberação em si, para que se possa avaliar se o voto foi proferido no interesse do fundo,

como manda o caput do art. 2421. É o que abordarei no tópico seguinte.

O tratamento a ser conferido ao conflito de interesses previsto no art. 24, §1º, inciso VI, da

Instrução CVM nº 472/2008 não autoriza impedimento prévio ao exercício do direito de voto

31. Aproximam-se daqui as ponderações da tese do conflito substancial no contexto do art. 115

(acionistas) e art. 156 (administradores) da Lei nº 6.404/1976. Em linha com parcela notável da

doutrina especializada22, não pode haver uma vedação prévia e antecipada ao exercício do direito

20 A meu ver, este primeiro grupo replica a mesma abordagem adotada pelo legislador no art. 115, §1°, parte inicial,

da lei do anonimato, a respeito do impedimento de voto do acionista no conclave que delibere sobre o laudo de

avaliação dos bens que venham a ser conferidos à companhia para fins de integralização de capital social ou sobre a

aprovação de suas próprias contas como administrador.

21 “[o] conflito de interesse é inerente às relações empresariais. De forma muito semelhante ao que acontece nas

sociedades, há também divergências acerca da delimitação do que efetivamente é conflito de interesses nos fundos

de investimento, assim como quais são os efeitos dele decorrentes. Não parece adequado considerar conflito e

duplicidade como sinônimos. Para ensejar impedimento do exercício do direito de voto, os interesses devem ser

definitivamente inconciliáveis. Admitir que um potencial, abstrato e genérico conflito impeça o exercício do direito

de voto contraria princípios basilares do ordenamento jurídico em vigor, especialmente porque não se presume máfé. A análise das especificidades do caso concreto e do teor do voto proferido são imprescindíveis para apurar se

houve ou não o cometimento de abusos. Ao regular os fundos de investimento, as instruções normativas da CVM

preveem hipóteses de presunção absoluta de conflito, cujo efeito é o impedimento de voto, bem como adotam termos

gerais, como “interesses conflitantes”. Ao lado disso, por esses atos normativos, os demais cotistas poderiam

inclusive afastar esse impedimento e permitir que o cotista supostamente conflitado exerça o direito de voto. De todo

modo, sendo afastado ou não o impedimento de votos pelos outros cotistas, o voto é direito legítimo do cotista,

devendo ser exercido no melhor interesse do fundo de investimento. Em qualquer hipótese, se o cotista exercê-lo

visando interesse particular em detrimento e com sacrifício do interesse do fundo, estará configurado abuso de

direito, cujos possíveis efeitos são a anulação e a obrigatoriedade de o infrator indenizar todos os danos causados”

(grifos meus) (CARVALHO, Mário Tavernard Martins de. Conflito de interesses nos fundos de investimento:

aspectos práticos e jurídicos. Atualidades em Direito Societário e Mercado de Capitais, Volume V, Edição Especial,

Fundos de Investimento. Lumen Juris: Rio de Janeiro. 2021. Org. HANSZMANN, Felipe; e HERMETO, Lucas. pp.

410-411).

22 Sob a perspectiva histórica, temos (i) comentando o Decreto n° 434/1891, CARVALHO DE MENDONÇA, José

Xavier. Tratado de Direito Commercial Brasileiro, v. 4, livro 2. 2. ed. atualizada por Achilles Bevilaqua e Roberto

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de voto23.

Carvalho de Mendonça. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 64; (ii) sob a égide do Decreto-Lei n° 2.627/1940,

COSTA, Philomeno J. da. Comentário a acórdão do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Mercantil,

Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, ano 11, n. 6, p. 77-85, 1971, p. 81-84; (iii) PONTES DE MIRANDA,

Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, t. 50. 2 ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1965, p. 401-404; (iv)

VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por ações: comentários ao Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de

1940, v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 326; (v) já tratando especificamente sobre a Lei n° 6.404/1976,

temos BARRETO, Julio. O conflito de interesses entre a companhia e seus administradores. Rio de Janeiro: Renovar,

2009, p. 199 ss, 256-257; (vi) BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas,

v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 707-708; (vii) CAMPOS, Luiz Antonio de Sampaio. Seção V – Deveres e

Responsabilidades. In: LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões (Coord.). Direito das Companhias,

v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.084-1.262, p. 1.156 ss.; (viii) EIZIRIK, Nelson. Contratação em condições

de favorecimento. Conflito de interesse. Impedimento de administradores. In: ____. Temas de Direito Societário. Rio

de Janeiro: Renovar, 2005. p. 89-104, p. 96-97; (ix) EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada, v. 3. 2 ed. São Paulo:

Quartier Latin, 2015, p. 150 ss.; (x) EIZIRIK, Nelson. Eleição de Membro do Conselho de Administração para Atuar

como Conselheiro de Companhia não Concorrente. Inexistência de Impedimento. In: ____. Direito Societário: Estudos

e Pareceres. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 97-115, p. 101 ss.; (xi) EIZIRIK, Nelson; GAAL, Ariádna B.;

PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus de Freitas. Mercado de capitais: regime jurídico. 2. ed. rev. e atual. Rio de

Janeiro: Renovar, 2008, p. 456-461; (xii) FALCÃO, Diego Billi. Interlocking board: aspectos societários da

interligação administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 102-110; (xiii) FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo

e Novaes. Conflito de interesses de administrador na incorporação de controlada. In: ____. Temas de Direito

Societário, Falimentar e Teoria da Empresa. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 334-360, p. 356-358; (xiv) LACERDA,

José Cândido Sampaio de. Comentários à lei das Sociedades Anônimas, v. 3. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 197; (xv)

LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Conflito de interesses. Deliberação tomada pelos administradores sobre fiança

prestada pelos acionistas controladores, em benefício da companhia. In: ____. Estudos e pareceres sobre Sociedades

Anônimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 28-32, p. 31-32; (xvi) LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros.

Conflito de interesses no âmbito da administração da companhia. In: ____. Novos pareceres. São Paulo: Singular,

2018. p. 629-635, p. 633-634; (xvii) LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Os deveres funcionais dos administradores

de S.A. In: ____. Novos pareceres. São Paulo: Singular, 2018. p. 627-653, p. 648, 653; (xviii) LOBO, Carlos Augusto

da Silveira. LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Conflito de interesses entre a companhia e seu administrador. In:

____. Advocacia de Empresas. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 19-36, p. 23; (xix) LOBO, Carlos Augusto da

Silveira; NEY, Rafael de Moura Rangel. Conflito de interesses entre o administrador e a companhia — inexistência

de impedimento de votar em deliberação do Conselho de Administração da controlada, do qual é membro, que aprova

concessão de mútuo à controladora, da qual é chefe do departamento jurídico. Revista de Direito Mercantil, Industrial,

Econômico e Financeiro, São Paulo, ano 45, n. 144, p. 275-286, out./dez. 2006, p. 277-278; (xx) SPINELLI, Luis

Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 245 ss.; (xxi)

SPINELLI, Luis Felipe. Administração das Sociedades Anônimas: lealdade e conflito de interesses. São Paulo:

Almedina, 2020, p. 116 ss.; (xxii) VON ADAMEK, Marcelo Vieira. Responsabilidade civil dos administradores de

S/A e as ações correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 163-166; (xxiii) GUERREIRO, José Alexandre Tavares.

“Conflitos de interesse entre sociedade controladora e controlada e entre coligadas no exercício do voto em

assembleias gerais e reuniões sociais”. In: Revista de Direito Mercantil, industrial, econômico e financeiro n° 51. Vol.

22. São Paulo: Malheiros Editores, p. 29-32, julho-setembro, 1983; (xxiv) ARAGÃO, Paulo Cezar. “Apontamentos

sobre Desvios no Exercício do Direito de Voto: Abuso de Direito, Benefício Particular e Conflito de Interesses”. In:

CASTRO, Rodrigo Monteiro de; WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge; e GUERREIRO, Carolina Dias Tavares (orgs).

Direito Empresarial e Outros Estudos de Direito em Homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. São

Paulo: Quartier Latin, 2013; (xxv) CUNHA, Rodrigo Ferraz Pimenta da. Estrutura de Interesses nas Sociedades

Anônimas – Hierarquia e Conflitos. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

23 Em linha com minhas manifestações de voto proferidas nos Processos CVM SEI nº (i) 19957.010833/2018-45,

julgado em 23.03.2021; e (ii) 19957.005563/2020-75, julgado em 13.11.2020. O posicionamento também foi

defendido em diversas outras ocasiões no Colegiado da CVM, conforme alguns exemplos a seguir: (i) voto vencido

do então Diretor da CVM Luiz Antonio de Sampaio Campos no Inquérito Administrativo CVM nº RJ2001/4977,

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32. Como o dispositivo em questão da Instrução CVM n° 472/2008 enuncia que não pode votar

“o cotista cujo interesse seja conflitante com o do fundo”, deve ser avaliado, no caso concreto, em

que medida o cotista se encontra em posição de conflito com o próprio fundo. Precisam ser

discutidos, também, quais os remédios jurídicos e regulatórios cabíveis caso se constate, a

posteriori, que um determinado voto tenha sido proferido por cotista com interesse conflitante com

os do fundo. Mais ainda, remanesce pendente o esclarecimento procedimental igualmente

importante sobre quem detém a competência para decidir pelo impedimento ou não do exercício

do direito de voto.

33. Não vejo ângulo possível que autorize, previamente, a limitação de direito de voto de

cotista com base no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/200824. O regime regulatório

aplicável aos fundos de investimento, de forma coerente com diversos preceitos constitucionais e

legais, não lida bem com presunções tão graves que imponham restrição ao exercício de direitos

fundamentais inerentes à titularidade de cotas de emissão de fundos de investimento. A presunção

de boa-fé, os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade devem

prevalecer em qualquer ambiente, notadamente no mercado de valores mobiliários.

julgado em 19.12.2011; (ii) votos vencedores dos então Diretores Wladimir Castelo Branco Castro e Luiz Antonio de

Sampaio Campos e do então Presidente da CVM, Luiz Leonardo Cantidiano, no Inquérito Administrativo CVM nº

RJ2002/1153, julgado em 06.11.2002; (iii) voto vencido do então Diretor da CVM Eli Loria no Processo

Administrativo CVM n° RJ2009/13179, julgado em 09.09.2010; (iv) voto vencido do Diretor da CVM Gustavo

Machado Gonzalez no Processo Administrativo CVM n° 19957.005749/2017-29, julgado em 26.09.2017.

24 “(...) em nossa pesquisa, verificamos que os conflitos de interesses constituem um dos principais problemas (se não

o maior problema em potencial) na estrutura dos fundos de investimentos, levando-se em consideração os diversos

agentes econômicos envolvidos, mencionados no item 1.3 acima. Na doutrina societária, Pier Giusto Jaeger define

conflito de interesses como: ‘[...] relação de incompatibilidade absoluta, não estando compreendidos nesta outros

tipos de interferências que deem lugar apenas a relações de incompatibilidade relativa ou potencial (...) visto que,

somente quando existe uma relação de incompatibilidade absoluta entre dois interesses, pode-se dizer que a

realização de um exija o sacrifício do outro’. No mesmo sentido, Francesco Galgano: ‘ocorre conflito de interesses

entre o sócio e a sociedade quando o sócio se encontra na condição de ser titular, diante de uma determinada

deliberação, de um duplo interesse: do seu interesse de sócio e, por outro lado, de um interesse externo à sociedade;

e esta duplicidade de interesses é tal que ele, o sócio, não pode realizar um sem sacrificar o outro interesse. Todavia,

a simples duplicidade de interesses em um mesmo sujeito, por si só, não implica situação de conflito no sentido

técnico. As duas posições de interesse podem ser de solidariedade entre eles: o sócio pode realizar o próprio interesse

em prejudicar o interesse da sociedade’.” (DUFLOTH, Rodrigo. A Proteção do Investidor em Fundos de

Investimento. Lumen Juris: Rio de Janeiro. 2017. p. 121).

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34. Como já se disse no passado25, seria uma espécie de “consagração da fraqueza humana”

presumir que o cotista, diante de uma situação em que possua algum outro tipo de interesse,

exerceria os seus direitos políticos em prejuízo do fundo de investimento. Neste caso concreto, é

importante assinalar, os interesses da Recorrente sequer aparentam conflito com os interesses do

Fundo, como se verá no tópico seguinte deste voto.

35. De todo modo, ainda que houvesse algum outro interesse, até mesmo contrário, por parte

do cotista, essa constatação, isoladamente considerada, não tem força suficiente para usurpar manu militari - o direito fundamental de voto do titular das cotas de emissão dos fundos de

investimento imobiliário. Essa afirmação ganha contornos ainda mais relevantes quando se está

diante daquele cotista ou grupo de cotistas que mais contribuiu para a formação dos ativos de

titularidade de toda a comunhão representada pelo fundo de investimento.

36. As ponderações acima são integralmente aplicáveis e pertinentes aos cotistas titulares de

mais 10% das cotas de emissão do Fundo, os quais - ao contrário do sustentado pela Área Técnica

- não são impedidos de votar em virtude do disposto no art. 35, inciso IX, e §3º da Instrução CVM

nº 472/2008.

No caso concreto, não vislumbro conflito de interesses entre o cotista controlador e os cotistas

titulares de mais de 10% das cotas, de um lado; e o Fundo, de outro

37. Para que se discuta com acerto e rigor técnico a eventual pertinência de aplicação do art.

24, §1º, inciso VI; e do art. 35, inciso IX, e §3º da Instrução CVM nº 472/2008, em primeiro lugar,

é preciso que haja efetivamente um conflito.

25 Voto proferido pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos no Inquérito Administrativo CVM nº

TA/RJ2001/4977, julgado em 19.12.2001: “A presunção a priori é algo, a meu ver, muito violento e assistemático

dentro do regime do anonimato, pois afasta a presunção de boa-fé, que me parece ser a presunção geral e mais tolhe

um direito fundamental do acionista ordinário que é o direito de voto, no pressuposto de que ele não teria como

resistir à tentação. Dito de outra forma, estar-se-ia a expropriar o direito de voto do acionista no pressuposto de que

ele poderia vir a prejudicar a companhia mediante o seu exercício, em virtude de um aparente conflito de interesse.

Haveria a presunção de que o acionista perpetraria uma ilegalidade acaso fosse lícito que proferisse o seu voto,

numa espécie de consagração da fraqueza humana. Prefiro, em situações genéricas, entender que as pessoas

cumprem a lei, que não se deixam trair por seus sentimentos egoísticos, porque, como disse, a boa-fé é a regra

igualmente o cumprimento da lei e a inocência. Ora, se isto não fosse verdade, talvez fosse melhor não haver

sociedade, pois a confiança é algo fundamental nas relações societárias, até mesmo nas companhias abertas, pois

ninguém, em sã consciência, gostaria de ser sócio de alguém em que não confia, principalmente se este alguém for o

acionista controlador. Parece-me, assim, evidente a distorção, pois a presunção de hoje e sempre é que as pessoas

cumprem a lei.”

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38. No Processo, não verifico interesse conflitante da Recorrente com o Fundo. Em sentido

oposto, vejo uma circunstância de claro e evidente alinhamento de interesses. Ninguém está mais

preocupado e atento aos próximos passos atinentes ao Auto de Infração do que o cotista

controlador. Foi ele apontado como devedor solidário diretamente no instrumento de persecução

fiscal e, ainda, como principal cotista do Fundo, será ele o responsável pela maior parte de eventual

condenação do Fundo. Em qualquer caso - seja como devedor solidário, seja como cotista

majoritário do FII -, será esse investidor o mais afetado com o deslinde da controvérsia tributária,

qualquer que seja resultado da celeuma.

39. A leitura mais adequada da questão trazida ao Processo, a meu ver, repousa em uma natural,

legítima e até certo ponto saudável divergência de entendimentos entre cotistas e prestadores de

serviços do FII. Nada além disso. No caso concreto, de um lado, temos a CCP, que discorda da

opinião dos demais cotistas, os quais colaboraram com a menor parte do patrimônio comum,

acerca dos rumos que deveriam ser seguidos pelo Fundo. Segundo a Recorrente, tais cotistas, em

conjunto com a Administradora, estariam se aproveitando do momento turbulento derivado da

discussão fiscal trazida pelo Auto de Infração para ir além uma mera reorganização patrimonial,

buscando expropriar uma participação comum do Fundo em benefício próprio.

40. Do outro lado, temos os demais cotistas, também proprietários do Fundo, os quais - em

conjunto com a Administradora - preocupam-se, com razão, com as questões oriundas do Auto

Infração, eventuais passivos e contingências que atingirão a todos e, por isso, tentam implementar

a solução que, de acordo com seu entendimento, seria a mais adequada.

41. Não se trata aqui de um conflito entre os interesses da Recorrente e os do Fundo, nem de

um conflito de interesses entre os titulares de mais de 10% das cotas e o Fundo. Mas, sim, de um

conflito de posições e entendimentos (todos aparentemente legítimos, a meu ver) entre cotistas do

Fundo. Dessa constatação, natural no âmbito da dinâmica de votações em assembleias de qualquer

veículo de investimento, jamais poderia ser invocado impedimento de voto de um cotista

específico.

42. É essa a beleza de todo regime democrático. Os direitos de voto - de todos - devem ser

preservados. A opinião da maioria deve prevalecer e, com a mesma importância, a minoria deve

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ser respeitada e ter seus direitos e liberdades devidamente assegurados. Medidas extremas e

polarizadas não ajudam e devem ser combatidas - em prol do desenvolvimento saudável de

qualquer grupo de pessoas, sejam cidadãos em uma sociedade, sejam cotistas em um fundo de

investimento.

43. É importante chamar atenção para o fato de que o inciso VI do §1° do art. 24 da Instrução

CVM nº 472/2008 dispõe que não pode votar “o cotista cujo interesse seja conflitante com o do

fundo”. Da mesma forma, o art. 35, inciso IX, limita-se a tratar do momento “quando

caracterizada situação de conflito de interesses”. A norma, assim, fala em interesse conflitante,

com o perdão da repetição. A existência de um conflito, portanto, é condição necessária para que

se vislumbre eventual aplicação dos dispositivos em questão. Por conflito, entende-se uma situação

de oposição, de litígio e de discordância. Precisa haver, comprovadamente, uma contraposição

inconciliável de interesses para que se avalie a existência de um conflito, que deve ser relevante,

objetivamente claro, contundente e incompatível com os interesses do fundo. Para perseguir um,

mandatoriamente, o cotista precisará se posicionar em detrimento do outro.

44. Com base no dispositivo em discussão, impedir previamente que a manifestação de um

investidor seja contabilizada durante o legítimo processo de formação de vontade do fundo de

investimento - investidor esse que contribuiu com recursos próprios para o patrimônio comum

desse mesmo veículo - consubstancia remédio truculento, injustificado e irregular.

45. Não se fala aqui em interesses outros, interesses adicionais ou interesses complementares.

Não há na norma qualquer referência, nem mesmo tangente, a hipóteses que busquem sustentar

que interesses adicionais, complementares ou que se situem na esfera particular do cotista tenham

o condão de se confundir com interesses conflitantes com os do fundo. Sempre haverá outros

interesses, seria ilusório imaginar algo diferente disso.

46. Luis Felipe Spinelli26, em interessante paralelo com o tema de conflito de interesses de

administradores no âmbito das sociedades anônimas, traz a seguinte lição:

“(...) como em qualquer relação fiduciária, não há como, contratualmente, estabelecer

todos os limites de atuação dos administradores (fiduciários). Logo, sempre existirão

26 SPINELLI, Luis Felipe. Conflito de Interesses na Administração da Sociedade Anônima. Malheiros: São Paulo.

2012. pp. 282-289.

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atitudes oportunistas que visam a obter vantagens pessoais. Neste sentido, e como

contraposição aos poderes discricionários que têm, são impostos pela legislação pátria

uma série de deveres específicos e também os denominados deveres fiduciários, os

quais são considerados mais fortes que os existentes em qualquer outra relação social

e se constituem em verdadeiros standards comportamentais. Mais que nunca,

administrar uma sociedade traz, em sua essência, a apreciação, em cada momento, da

melhor forma de atuação – que não admite juízos apriorísticos: não há como existir

regra geral que fixe o modo de atuar dos administradores frente à infinita gama de

situações que surgem no decorrer da gestão.

(...)

Entretanto, apesar do procedimento estabelecido em lei, a atuação em conflito de

interesses, por ser regrada de maneira aberta, não pode ser presumida (constatada a

priori), visto que mesmo nos casos mais pitorescos o interesse pessoal pode influir de

modo preponderante na realização das atividades do gestor. (...) Além disso, mesmo

nas circunstâncias em que normalmente se diz existirem interesses contrapostos (por

exemplo, um contrato de compra e venda), pode o negócio ser extremamente proveitoso

para ambas as partes, atuando o administrador de boa-fé – e esta é a presunção que

existe em relação a todos ser humano –, fazendo com que, deste modo, ocorra a

convergência de dois interesses (da sociedade e do administrador) na mesma operação,

visto que aqueles podem ser complementares; imprescindível é que ocorra o confronto

entre eles, o que só pode ser constatado no caso concreto. (...) devemos ter em mente

que o ilícito é praticado quando atua o administrador contra o interesse do ente

coletivo, e não por simplesmente ter interesses extrassociais. Portanto, o conflito de

interesses, na forma como está regulado no art. 156 da Lei das S/A, é substancial (e

não formal).” (grifos meus)

47. Dessa forma, no caso concreto, não vislumbro qualquer oposição de interesses entre a

Recorrente (ou os cotistas titulares de mais de 10% das cotas) e o Fundo que justifique a aplicação

do art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008 (ou do art. 35, inciso IX, do mesmo

normativo).

O cotista controlador, de boa-fé, demonstrou postura razoável, transparente e fundamentada

em torno das discussões relacionadas às matérias objeto de discussão neste Processo

48. A título complementar, constam dos autos diversas medidas e posições adotadas pela

Recorrente que demonstram uma postura razoável, transparente e fundamentada acerca das

matérias objeto de deliberação nas Assembleias, em clara sinalização de boa-fé. Em termos

procedimentais, parece ter a Recorrente se desincumbido com êxito de eventual ônus de

demonstrar a fundamentação e a razoabilidade da sua postura e de suas opiniões relativas ao

Fundo.

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49. Foram prestados, pela CCP, diversos esclarecimentos aos demais cotistas e à

Administradora acerca do Auto de Infração. Foram propostas aos cotistas e à Administradora

soluções alternativas para a resolução ou equacionamento do problema, acompanhadas das devidas

explicações e fundamentações, notadamente no âmbito da Segunda AGC27.

50. Ademais, consta do regulamento do Fundo - ao qual todos os cotistas devem aderir e

concordar antes de se tornarem efetivamente cotistas - um capítulo específico chamado

“tratamento tributário”, que alertava de forma clara, objetiva e direta para o risco que

posteriormente veio a se materializar por meio do Auto de Infração e possíveis consequências28.

51. Assim, em complemento a todas as ponderações anteriores, a postura da Recorrente neste

caso corrobora uma posição razoável, de boa-fé e transparente com todos os terceiros envolvidos

e porventura afetados com as questões do Fundo.

Cabe exclusivamente ao próprio cotista a atribuição de suscitar o conflito de interesses aventado

no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008

52. O conflito de interesses previsto no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008,

como confortavelmente assentado tanto no âmbito das áreas técnicas como no Colegiado da CVM,

somente pode ser invocado pelo próprio cotista. Não há qualquer inovação ou novidade neste

ponto.

53. Transferir essa atribuição a qualquer terceiro - para decidir em nome do cotista

supostamente em conflito se ele está ou não em alguma posição que o impeça previamente de

exercer seus direitos políticos - subverteria por completo o direito de voto em fundos de

investimentos. Qualquer agente diferente do cotista em questão jamais terá conhecimento,

27 Doc. SEI 1234617.

28 “18.1.2. Não há limitação à subscrição ou aquisição de cotas do FUNDO por qualquer pessoa física ou jurídica,

brasileira ou estrangeira, ficando ressalvado que se o Fundo aplicar recursos em imóveis que tenha como incorporador,

construtor ou sócio, Cotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada percentual de 25%

(vinte e cinco por cento) das Cotas do Fundo passará a sujeitar-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas.

18.1.3. Não há nenhuma garantia ou controle efetivo por parte da Instituição Administradora, no sentido de se manter

o tratamento tributário do Fundo com as características previstas neste Regulamento, nem quanto ao tratamento

tributário conferido aos seus Cotistas para fins da não incidência do Imposto de Renda retido na fonte e na declaração

de ajuste anual das pessoas físicas com relação aos rendimentos distribuídos pelo Fundo ao Cotista pessoa física.”

Processo Administrativo CVM nº 19957.000837/2021-11 – Manifestação de Voto – Página 17 de 20

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informações ou condições mínimas de avaliar com precisão a existência e o grau de relevância do

conflito de interesses.

54. Tanto a SDM quanto a SIN concordam com esse entendimento. A redação atual do art. 24

da Instrução CVM nº 472/2008 foi conferida pela Instrução CVM nº 571/2015, norma submetida

previamente a audiência pública para que os participantes de mercado enviassem seus

comentários, críticas, dúvidas e sugestões à CVM, como expressamente previsto no art. 8°, §3°,

inciso I, da Lei n° 6.385/1976.

55. Nessa audiência pública, a própria Administradora apresentou a seguinte dúvida: “não

restou claro quem deverá declarar o impedimento do cotista, ou seja, se será o próprio cotista

que deverá ser declarar impedido, ou se o administrador ou demais cotistas que devem indicar o

conflito. Solicitamos, por gentileza, esclarecimentos a este respeito”29.

56. Em resposta, o Relatório de Análise da Audiência Pública SDM nº 07/2014, divulgado em

25.11.2015, informou que “[p]ara a CVM, compete ao próprio cotista a declaração de seu

impedimento de voto em relação a uma determinada matéria submetida à apreciação da

assembleia geral, sem prejuízo da apuração de sua responsabilidade em caso de descumprimento

dessa regra. Paralelamente, a CVM entende que não compete nem ao administrador, nem ao

gestor, nem ao presidente da mesa da assembleia a contestação do exercício do direito de voto

por qualquer cotista”.

57. Assim, temos que, desde novembro de 2015, há um posicionamento público especificamente produzido em resposta a uma pergunta formulada pela Administradora - sobre a

dúvida agora suscitada no Processo, acerca de quem detém competência para contestar ou obstar

o exercício do direito de voto de cotista em suposta situação de conflito de interesses, no âmbito

de uma assembleia geral de cotistas.

58. Posteriormente, em 01.04.2019, no mesmo sentido, foi divulgado o Ofício-Circular n°

04/2019/CVM/SIN30, consolidando o entendimento de que “o termo ‘cotas emitidas’ previsto no

dispositivo é a de que as cotas aptas a serem consideradas no cômputo do quórum são aquelas

29 http://conteudo.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2014/sdm0714.html

30 http://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/oficios-circulares/sin/oc-sin-0419.html

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admissíveis a compor votação, e por essa razão, eventuais participações detidas por investidores

que se declarem conflitados não devem ser consideradas para efeitos do cômputo” (grifou-se).

59. Dessa forma, cabe exclusivamente ao próprio cotista a atribuição de suscitar o conflito de

interesses aventado no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008.

Considerações finais sobre o papel do administrador fiduciário em assembleias gerais de

cotistas

60. Por fim, é oportuno que sejam tecidas algumas rápidas considerações sobre os direitos e

deveres dos administradores fiduciários de fundos de investimento, especificamente em

assembleias gerais de cotistas.

61. De plano, registro que o administrador fiduciário não tem o direito - muito menos o dever

- de impedir o exercício do direito de voto de qualquer cotista em assembleia geral.

Independentemente do quão convicto possa estar sobre uma determinada situação e sobre todos os

detalhes jurídicos e regulatórios relacionados a um caso concreto, não possui esse prestador de

serviço do condomínio qualquer competência que confira a ele o direito de frustrar o exercício

legítimo dos direitos políticos inerentes às cotas de emissão do fundo sob sua administração.

62. A assembleia geral de cotistas, como o próprio nome sinaliza, pertence aos cotistas. São

eles os donos do fundo de investimento. São eles os principais centros de controle e comando desse

veículo de investimento. São eles, aliás, que elegem a composição da mesa que conduzirá os

trabalhos do conclave31.

63. Os demais agentes que orbitam em torno da estrutura, por mais essenciais que sejam (como

claramente é o caso do administrador fiduciário), são prestadores de serviços e, como tais, podem

ser contratados e substituídos livremente por deliberação dos cotistas, de acordo com as regras e

quóruns aplicáveis, com destaque para a soberania da assembleia geral.

64. No máximo, quando muito, dependendo do caso concreto, o administrador fiduciário dos

fundos de investimento pode vir a ter, em alguma medida, no contexto do cumprimento de seu

31 Com relação ao Fundo, não há no regulamento e nem na Instrução CVM n° 472/2008 qualquer previsão que atribua

à Administradora o direito ou a competência para presidir os trabalhos da assembleia. Nesse caso, prevalece a regra

geral do princípio majoritário que determina que caberá à maioria das cotas presentes eleger a composição da mesa.

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dever de diligência, a obrigação de registrar em ata suas opiniões e alertar os cotistas acerca de seu

entendimento a respeito da regularidade ou irregularidade de alguma deliberação ou situação

específica.

65. Ainda assim, caso não concorde com alguma deliberação ou caso entenda como irregular

alguma medida a ser implementada pelo fundo, sempre poderá o administrador fiduciário, assim

como qualquer outro prestador de serviços do condomínio, formular consultas ao regulador (como

a Administradora fez neste caso), renunciar às suas funções ou encaminhar os trâmites de sua

substituição.

IV. Conclusões

66. Ante o exposto, por todas as razões acima, voto pelo provimento integral do Recurso,

concluindo que (i) a Recorrente não está impedida de votar nas matérias objeto das 2 (duas)

assembleias em questão; (ii) cotistas titulares de mais de 10% das cotas de emissão do Fundo

também não estão impedidos de votar em tais assuntos; e (iii) o exercício do direito de voto da

CCP não depende do procedimento descrito no art. 24, §2º, inciso II, da Instrução CVM nº

472/2008.

É como voto.

Rio de Janeiro, 25 de maio de 2021.

Alexandre Costa Rangel

Diretor

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Ofício Interno nº 18/2021/CVM/SSE/GSEC-1

Rio de Janeiro, 22 de setembro de 2021

De: SSE/GSEC-1

Para: SGE

Assunto: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado da CVM no

âmbito do Processo CVM nº 19957.000837/2021-11.

Senhor Superintendente Geral,

1. Trata-se de Pedido de Reconsideração de decisão do Colegiado da

CVM, acerca da possibilidade de voto da cotista majoritária CYRELA COMMERCIAL

PROPERTIES S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, (“CCP”) em assembleias

de cotistas, apresentado pela RIO BRAVO INVESTIMENTOS - DISTRIBUIDORA DE

TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA ("Rio Bravo", "Administradora" ou

"Recorrente"), na qualidade de Administradora do FUNDO DE INVESTIMENTO

IMOBILIÁRIO GRAND PLAZA SHOPPING (“FII Grand Plaza” ou “Fundo”).

2. A decisão do Colegiado que deu origem ao Pedido de Reconsideração

ocorreu em reunião de 25 de maio de 2021. Na ocasião, o Colegiado votou, por

maioria, pelo provimento de recurso apresentado pela CCP, ao concluir, com base

no art. 24 § 1º, VI da ICVM 472, que cabe ao cotista reconhecer a situação de

conflito de interesses e declarar-se impedido de votar na assembleia, sendo que,

no caso concreto, não se vislumbrou conflito de interesses entre a CCP e o Fundo.

3. O presente Ofício-Interno tem a pretensão de apresentar o Pedido de

Reconsideração interposto pela Rio Bravo em face do posicionamento do

Colegiado da CVM, bem como expor as considerações desta Superintendência a

respeito do tema.

I) DO HISTÓRICO E DOS FATOS

4. Inicialmente, destaca-se que as assembleias citadas abaixo,

convocadas para deliberar a cisão do Fundo, tiveram como pano de fundo a

discussão envolvendo o enquadramento tributário do FII Grand Plaza em função do

seu cotista detentor de mais de 25% das cotas, sendo que esta área técnica não

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 1

seu cotista detentor de mais de 25% das cotas, sendo que esta área técnica não

se manifestou (ou manifestará) sobre o mérito da autuação da Receita Federal do

Brasil sobre o Fundo.

5. Assim sendo, a divergência ora em análise teve início na Consulta

Formal 01/2020, encerrada em 21 de dezembro de 2020, ocasião em que cotistas

representando 79,28% das cotas emitidas pelo Fundo votaram favoravelmente à

cisão parcial do FII Grand Plaza, com versão de parte de seu acervo cindido, que

representa 38,59% do patrimônio do Fundo, para um novo fundo de investimento

imobiliário, o Fundo de Investimento Imobiliário Grand Plaza Mall, aprovando

igualmente o seu Regulamento, sendo que o novo fundo seria detido

exclusivamente por cotistas pulverizados, assim entendidos todos aqueles que

detêm participação inferior a 25% das cotas emitidas pelo FII Grand Plaza.

6. Nessa assembleia, a Administradora não considerou os votos da CCP,

por entender que estavam conflitados, nos termos do art. 24, § 1º, VI, da ICVM

472:

Art. 24. O cotista deve exercer o direito a voto no interesse do fundo.

§ 1º Não podem votar nas assembleias gerais do fundo:

(...)

VI – o cotista cujo interesse seja conflitante com o do fundo.

7. Em 10 de fevereiro de 2021, a Administradora divulgou fato relevante,

informando que foi proferida decisão no âmbito do processo judicial ajuizado pela

CCP em face da Administradora e do Fundo para suspensão dos efeitos da cisão

parcial e demais deliberações aprovadas por meio da Consulta Formal 01/2020.

8. Em face dessa decisão, foi convocada nova assembleia (Consulta

Formal 02/2021) para apreciar contraproposta da CCP ("Proposta CCP"), a qual foi

realizada em 18 de fevereiro de 2021. Nessa assembleia participaram os cotistas

votantes representando 71,12% do total das cotas emitidas pelo Fundo, excluída a

participação da CCP. Nesse cenário, os titulares de 36,35% das Cotas emitidas pelo

Fundo reprovaram a Proposta CCP.

9. A referida proposta significava a versão de 51,01% do patrimônio do

Fundo para um novo fundo de investimento imobiliário, a ser detido

exclusivamente pela CCP, permanecendo a CCP com 21,24% das cotas do FII

Grand Plaza, em conjunto com os cotistas minoritários.

10. Nesse ínterim, a Hedge Investments DTVM Ltda. ("Hedge"), investidora

do Fundo, apresentou consulta à SSE. No âmbito da referida consulta, esta área

técnica adotou diligências adicionais, solicitando esclarecimentos específicos à

Administradora do FII Grand Plaza, que encaminhou, em conjunto com as

informações solicitadas, o seguinte questionamento:

"Ante as considerações acima, seja em razão do evidente

conflito de interesses, seja, subsidiariamente, em razão do

exercício de voto abusivo, a Rio Bravo, a seu ver, entende que é

inequívoco concluir que a CCP está impedida de votar nas

Consultas Formais em prol dos legítimos interesses do Fundo e

dos cotistas minoritários. (...) Quanto à nova consulta, à luz do

exposto acima, a Rio Bravo pede que esta CVM se manifeste

acerca do impedimento de voto da CCP nas Consultas Formais,

a fim de dirimir os questionamentos sub judice e providenciar

as medidas adequadas para o Fundo."

11. Assim, considerando a consulta apresentada pela Administradora, a

SSE opinou, com base na análise apresentada no Parecer Técnico 1 (doc.

SEI. 1219112), que:

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 2

"Diante de todo o exposto, considerando o questionamento da Hedge

sobre o impedimento de voto da Cyrela Commercial Properties, cotista do

FII GRAND PLAZA, na assembleia de cotistas que delibera acerca da cisão

do Fundo, tendo em vista a contratação como prestadora de serviço do

Shopping Grand Plaza de sociedade sob o controle acionário da CCP,

entendemos que não há impedimento de voto para a referida cotista, pois

não pode ser caracterizada como prestadora de serviço do Fundo.

Por sua vez, em relação ao conflito de interesses, entendemos que a CCP,

bem como suas partes relacionadas, enquanto cotistas estão conflitados.

Contudo, uma vez autorizada a realização da assembleia por parte do

Poder Judiciário, à luz das normas aplicáveis, é possível que seja

convocada assembleia para que os demais cotistas do Fundo deliberem

sobre a possibilidade de exercício do direito de voto do cotista

potencialmente conflitado."

12. Em virtude da manifestação da SSE, a CCP apresentou recurso ao

Colegiado com o seguinte pedido:

"Diante do exposto, a CCP requer que o Sr. Superintendente reforme a sua

decisão, nos termos do inciso III da Deliberação 463 para reconhecer a

regularidade do exercício do direito de voto pela CCP, uma vez que: (i) não

cabe à administradora ou à assembleia de cotistas impedir voto de

cotistas com base em conflito de interesses, uma vez que o próprio cotista

deve se autodeclarar conflitado; (ii) a CCP não está conflitada para votar

nas Consultas Formais nº 01/2020 ou 01/2021, e o seu voto consiste em

exercício regular de direito, em linha com o princípio majoritário

consagrado na ICVM 472; (iii) o conflito de interesses, se existe, é dos

cotistas minoritários em relação ao interesse do FII Grand Plaza; (iv) caso

se entenda que a posição ocupada pela CCP a tornaria conflitada, é forçoso

reconhecer que o conflito de interesses é extensível a todos os cotistas,

incluindo os minoritários, o que afastaria o impedimento de voto, nos

termos do art. 24, §2º, I da ICVM 472; e (v) o voto da CCP não consiste em

abuso de direito e, mesmo que assim fosse, a sanção ao abuso seria tão

somente a responsabilidade civil, mas nunca o impedimento de voto. 141.

Ainda que o Sr. Superintendente assim não prossiga, o que se admite

apenas para fins argumentativos, requer a CCP seja concedido efeito

suspensivo ao presente recurso, nos termos do inciso V da Deliberação

463 e, na sequência, seja o recurso remetido ao Colegiado da CVM."

13. Com base nos fatos e argumentos apresentados pela CCP, o Colegiado

da CVM, em reunião realizada em 25 de maio de 2021, deliberou, por maioria,

pelo provimento do recurso da CCP.

14. Assim, em face desta decisão do Colegiado, se insurge a Rio Bravo ao

apresentar o Pedido de Reconsideração ora em análise.

II) PRINCIPAIS ASPECTOS APRESENTADOS PELA RECORRENTE

II.1) SOBRE O CABIMENTO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E A

LEGITIMIDADE DA RIO BRAVO

15. Acerca do tema, a Rio Bravo entende que precisam ser sanadas por

essa r. CVM inconsistências identificadas na Decisão do Colegiado, a qual impacta

o FII Grand Plaza e todo o mercado de fundos de investimento. Alega, ainda, que a

Decisão do Colegiado apresenta contradições, obscuridade e erro de fato:

"É imperioso que a Decisão do Colegiado seja revista. A não correção das

contradições, da obscuridade e do erro de fato existentes na Decisão do

Colegiado tem potencial de causar prejuízos não só ao FII Grand Plaza, à

coletividade de seus cotistas e à Rio Bravo, mas a toda a indústria de

fundos".

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 3

16. Sobre a tempestividade, defende que o Pedido de Reconsideração é

tempestivo, pois a Decisão do Colegiado foi tomada em reunião de 25 de maio de

2021, tendo sido formalmente comunicada à Rio Bravo através do Ofício nº

43/2021/CVM/SSE/GSEC-1, recebido em 25 de junho de 2021.

17. Em relação à legitimidade da Rio Bravo, informa que ela foi uma das

consulentes na análise que resultou no entendimento da SSE, recorrido pela CCP.

No entanto, em nenhum momento, foi dada oportunidade para a Rio Bravo se

manifestar acerca do entendimento da SSE ou das alegações feitas pela CCP no

Recurso, em clara violação do direito ao contraditório.

18. E, ainda, que a Decisão do Colegiado impacta direta e principalmente o

FII Grand Plaza e a coletividade de seus cotistas, podendo causar danos

irreversíveis, notadamente da perspectiva financeira. Nas palavras da Recorrente:

"Resumidamente, em caso de aprovação da proposta da Consulta Formal

02/2021, a qual é defendida pela CCP, o risco de novas autuações do FII

Grand Plaza é consideravelmente maior, sendo esse o entendimento não

apenas dos assessores jurídicos da Rio Bravo, mas também dos

assessores do próprio fundo. Na hipótese de tal risco se materializar, o

prejuízo ao FII Grand Plaza e aos cotistas minoritários deverá ser de

dezenas de milhões de reais."

19. Por fim, advoga que o direito fundamental ao contraditório é garantido

pela Constituição Federal em seu artigo 5º, LV, e que a intenção do legislador

magno foi assegurar que nenhuma pessoa seja afetada em sua esfera de direitos

sem a sua oitiva prévia.

II.2) DAS ALEGADAS CONTRADIÇÕES E OBSCURIDADE

20. Sobre esse ponto, a Recorrente inicia sua exposição afirmando que há

manifesta contradição na Decisão do Colegiado no tocante aos deveres e

responsabilidades do administrador fiduciário de fundo de investimento diante de

uma situação de conflito de interesses.

21. Em seguida, justifica a contradição no fato de que o voto do Presidente

Marcelo Barbosa seguiu a seguinte orientação, nas palavras da Recorrente:

"O administrador fiduciário deve tomar todas as medidas para garantir

que o processo de formação de vontade do fundo se dê de forma

adequada. Para tanto, é esperado que o administrador busque esclarecer

o potencial conflito de interesses e, se for o caso, alerte os cotistas em

assembleia a respeito de tal situação. Frisa (o Presidente Marcelo

Barbosa) que o administrador fiduciário não pode se escusar de atuar de

forma diligente quando identificada situação de conflito de interesses".

22. Por sua vez, o voto do Diretor Alexandre Rangel seguiu, conforme a

Recorrente, a seguinte orientação:

"Por outro lado, Rangel defende a interferência mínima do administrador

fiduciário no processo decisório do fundo de investimento, cabendo,

quando muito, a obrigação do administrador de fazer constar em ata a sua

opinião acerca de determinada irregularidade".

23. Diante das exposições acima, a Recorrente defende que:

"Há uma clara divergência entre os posicionamentos adotados pelo

Presidente e pelo Diretor, o que torna a Decisão do Colegiado contraditória

no que se refere ao dever de agir do administrador fiduciário em face de

uma situação de conflito de interesses."

24. Não seria apenas esta a contradição nos votos, a Recorrente alega

ainda que o Diretor Alexandre Rangel defende a aplicação ampla e irrestrita do

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 4

princípio majoritário, repudiando toda e qualquer verificação a priori da existência

de conflito de interesses. Foi destacado o seguinte trecho do voto:

"De todo modo, ainda que houvesse algum outro interesse, até

mesmo contrário, por parte do cotista, essa constatação,

isoladamente considerada, não tem força suficiente para usurpar –

manu militari – o direito fundamental de voto do titular das cotas

de emissão dos fundos de investimento imobiliário. Essa afirmação

ganha contornos ainda mais relevantes quando se está diante daquele

cotista ou grupo de cotistas que mais contribuiu para a formação dos

ativos de titularidade de toda a comunhão representada pelo fundo de

investimento.” (grifamos)

25. Já o Presidente Marcelo Barbosa, apesar de concordar que o conflito

nos termos do artigo 24, §1º, VI, da Instrução CVM nº 472/08 deve ser

autodeclarado, não deixa claro se, uma vez evidenciada previamente a existência

de interesses inconciliáveis, seria possível o impedimento de voto do cotista

conflitado. Foi destacado o seguinte trecho do voto:

“Quanto ao suposto conflito de interesse da Recorrente, apontado pela

área técnica e pelo Administrador, o Presidente afirmou, em primeiro

lugar, que caberia, antes de tudo, avaliar se os interesses do Fundo

e os da Recorrente seriam inconciliáveis, isto é, se o atendimento a

um inviabilizaria a satisfação do outro. Disse, também, que, se em

algumas hipóteses tal determinação pode ser feita antes da

deliberação assemblear, em outras isso não será possível.” (grifamos)

26. Diante disso, a Rio Bravo apresentou as seguintes dúvidas:

a. Na hipótese de conflito de interesses evidente, estaria o cotista

impedido de votar em assembleia ou não?

b. Evidenciado o conflito de interesses entre um cotista e o fundo

de investimento, antes ou depois da assembleia, a Decisão do

Colegiado é obscura sobre as medidas disponíveis ao

administrador fiduciário e aos demais cotistas. Poderiam o

administrador e tais cotistas solicitar à CVM que reconheça o

impedimento de voto do cotista conflitado, em linha com

inúmeros precedentes verificados para companhias abertas?

c. Caso tal conflito seja verificado somente depois, qual seria o

remédio cabível?

d. O que deve ser feito em relação aos resultados das duas

Consultas Formais (isto é, se os votos da CCP devem ser

simplesmente computados ou se uma nova consulta formal

deve ser realizada, dando-se a oportunidade de todos os

cotistas se manifestarem, mais uma vez, sobre a Proposta 1 e

a Proposta 2)?

e. Além disso, caso venha a se deparar no futuro com uma nova

situação de conflito de interesses, existe dúvida sobre como a

Rio Bravo deve agir (ela deve esclarecer a situação, alertar os

cotistas, colocar para deliberação dos demais cotistas a

autorização da participação do cotista conflitado, consultar

novamente a CVM etc.).

27. Dito isso, passamos à exposição do próximo ponto levantado.

II.3) ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO

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28. Entende a Rio Bravo que houve erro de fato em razão de o Colegiado,

por maioria dos votos, manifestar entendimento de que não haveria conflito de

interesses da CCP nas deliberações das duas Consultas Formais.

29. Em primeiro lugar, entende a Rio Bravo que o Colegiado esclareceu

que o princípio majoritário não deve ser entendido como a ditadura do

controlador. Alega que tal princípio não pode se sobrepor, por exemplo, aos

interesses da própria companhia (ou fundo de investimento), tampouco prejudicála ou prejudicar os demais acionistas (ou cotistas).

30. Destacou que tanto o artigo 115 da Lei 6404/76 quanto o artigo 24, da

Instrução CVM 472/08 impedem o voto do acionista ou do cotista com interesse

conflitante com o da companhia ou do fundo. Sobre o ponto, vale transcrever o

parágrafo abaixo:

"A prevalência da vontade do cotista controlador deve subsistir apenas na

medida em que possa coincidir com a vontade e os interesses do fundo.

Em situações em que isso não ocorra, por conta da existência de

interesses conflitantes, impede-se o exercício do direito de voto, da

mesma forma que a Lei nº 6.404/76."

31. Além disso, ressaltou que, ainda que não haja um posicionamento

pacificado, é possível identificar que o Colegiado vem reconhecendo e aplicando a

ideia de que determinadas situações seriam tão evidentemente conflituosas que

não poderia o presidente da mesa simplesmente ignorá-las. Nesses casos, o

acionista conflitado estaria proibido de votar na assembleia em questão.

32. Após consignar diversas decisões do Colegiado da CVM, a Recorrente

defendeu que, para o impedimento de voto da CCP, cabe questionar se o caso em

tela apresenta um conflito evidente entre os interesses da CCP e do FII Grand

Plaza, de tal modo a ensejar a proibição prévia do exercício de voto pela CCP.

33. Nesse ponto a Recorrente entende que reside o alegado erro de fato

do Colegiado.

34. A Rio Bravo ressaltou que:

"Vale relembrar que o FII Grand Plaza foi idealizado pela CCP e constituído,

em 1996, para o seu benefício. Sem entrar no mérito das alegações no

Auto de Infração, nenhum outro cotista sequer teria conhecimento e, mais

ainda, poderia assumir o risco materializado no Auto de Infração. Trata-se

de um risco imposto ao FII Grand Plaza e aos cotistas minoritário pela CCP,

e somente esta estaria em posição de mitigar tal risco – por exemplo, por

meio da venda de parte de suas cotas no mercado secundário." (grifamos)

35. Além disso, reiterou que, conforme orientação dos assessores legais

do FII Grand Plaza e da Rio Bravo, para se mitigar o risco de novas contingências

tributárias, é imperioso que os cotistas do fundo aprovem a sua reestruturação.

36. A Rio Bravo destacou que, na proposta da Consulta Formal 02/2021,

haveria uma óbvia economia fiscal para a CCP com relação à sua participação de

21,24% no FII Grand Plaza. Todavia, esse fato, por si só, não evidencia um

interesse inconciliável da CCP. Acontece que, conforme alegado pela Rio Bravo, ao

mesmo tempo em que gera um benefício particular para a CCP (e não para os

demais cotistas), a proposta da CCP também incrementa o risco de novas

contingências tributárias e, até mesmo, criminais para o FII Grand Plaza, conforme

alertado na ocasião da Consulta Formal 02/2021.

37. Em seguida, consignou o seguinte entendimento dos assessores

jurídicos do Fundo:

"as autoridades fiscais podem acusar a estrutura proposta pela CCP de

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artificial e defender que a criação do Fundo CCP caracterizaria uma

simulação, entendendo que a CCP mantém, indiretamente, o mesmo nível

de participação no empreendido imobiliário Grand Plaza Shopping

(60,55%), apenas dividindo esta participação em dois fundos imobiliários –

participação de 21,24% no FII Grand Plaza e 100% no novo fundo

imobiliário. Neste caso, há o risco de as autoridades fiscais aplicarem

multa de ofício qualificada, de 150% (em vez da multa de 75%, aplicada

como regra geral), sem prejuízo de representação fiscal para fins penais

(possíveis impactos criminais). Até este momento nunca houve qualquer

alegação de fraude ou simulação pela Receita Federal, tratando-se de

autuação fiscal decorrente de diferença de interpretação da norma

tributária, situação que pode ser alterada se aprovada a Proposta CCP.”

38. Assim, no entendimento exposto pela Recorrente, na hipótese de

novas autuações pela Receita Federal, o risco decorrente da proposta da CCP se

materializaria, majoritariamente, não para a CCP, mas para os demais cotistas do

FII Grand Plaza – uma vez que a participação da CCP no FII Grand Plaza passaria a

ser de apenas 21,24%.

39. Defendeu, por fim, que a CCP também encontra-se evidentemente

conflitada na deliberação da Consulta Formal 01/2020.

40. Alega o Recorrente que foram apresentadas duas propostas de

reestruturação do FII Grand Plaza e que, a aprovação de uma delas, por

consequência, impede a implementação da outra. Existe, na visão da Rio

Bravo, um inegável interesse conflitante da CCP em não aprovar a proposta da

Consulta Formal 01/2020, forçando a aprovação da proposta da Consulta Formal

02/2021.

41. Ao final, concluiu da seguinte forma:

"Resta demonstrado que há um erro de fato na conclusão da Decisão do

Colegiado de que não existe conflito de interesses entre a CCP e o FII

Grand Plaza. Os interesses particulares da CCP são inconciliáveis com os

do FII Grand Plaza e da coletividade de cotistas, pelo menos no que se

refere à deliberação acerca da Proposta 1 e da Proposta 2. E, mais,

adotando-se o posicionamento firmado pelo Colegiado da CVM a partir do

caso da Tractebel, tal conflito de interesses é tão evidente que enseja o

impedimento do voto da CCP em ambas as Consultas Formais."

II.4) PEDIDO APRESENTADO PELA RECORRENTE

42. Com base na fundamentação acima, a Recorrente requer, nos termos

da Deliberação CVM nº 463/03, que as contradições, a obscuridade e o erro de

fato apontados sejam devidamente sanados por essa d. Autarquia e, assim, seja

reconhecido o conflito de interesses inconciliáveis da CCP nas deliberações das

Consultas Formais.

III) MANIFESTAÇÃO DA SSE/GSEC-1

III.1) SOBRE O CABIMENTO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

43. Em primeiro lugar, deve-se mencionar que a Deliberação CVM 463/03

restringe as pessoas legitimadas a apresentar o pedido de reconsideração:

"A requerimento de membro do Colegiado, do Superintendente que

houver proferido a decisão recorrida, ou do próprio recorrente, o Colegiado

apreciará, no âmbito de pedido de reconsideração, a alegação de

existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material ou de

fato na decisão."

44. Não obstante, no caso concreto, consideramos que o pedido de

recurso protocolado pela CCP ocorreu em consequência da manifestação desta

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 7

SSE a respeito de consulta originalmente encaminhada pela Rio Bravo acerca de

potencial conflito de interesses entre o cotista controlador e o Fundo.

45. Além disso, importa reconhecer que, de fato, não foi dada, pela SSE, à

Rio Bravo a oportunidade de se manifestar a respeito do entendimento final da

SSE e dos elementos e alegações apresentadas pela CCP em seu pedido de

recurso.

46. Tendo em vista que a Rio Bravo figura como uma das partes

interessadas no presente processo e que a decisão proferida pelo Colegiado afeta

diretamente os interesses do Fundo e de seus cotistas e, principalmente, que é

essencial preservar o direito ao contraditório, a SSE entende que o Pedido de

Reconsideração em tela pode ser admitido.

47. Assim, entendemos que a Rio Bravo, no caso concreto, pode ser

equiparada ao recorrente de que trata a Deliberação CVM 463/03.

48. Ainda, propomos o encaminhamento da análise e relato do pedido de

reconsideração pela própria SSE, pois entendemos que não há um voto condutor

no caso, tendo os votos apresentado visões semelhantes em alguns pontos e

diferentes em outros, sendo a decisão tomada de forma majoritária.

49. Nesse contexto, propomos a admissibilidade do pedido de

reconsideração, bem como a relatoria pela SSE.

III.2) DAS ALEGADAS CONTRADIÇÕES, OBSCURIDADE E ERRO

50. Sobre o mérito, esta SSE entende que não cabe rediscuti-lo, uma vez

que não se vislumbra erro de fato na Decisão do Colegiado. Entendemos que as

alegações trazidas pela Rio Bravo sobre o erro não contêm elementos novos em

relação aos que foram analisados na decisão do Colegiado. Defendemos que todas

as alegações apontadas pela Rio Bravo foram consideradas na ocasião

da deliberação do mérito pelo Colegiado, que reconheceu o direito a voto da CCP

em ambas as assembleias/consultas, na visão desta SSE.

51. Uma das contradições suscitada pela Rio Bravo, refere-se à dúvida se

o cotista em potencial conflito de interesses estaria ou não impedido para votar.

Sobre essa questão, entendemos que a manifestação majoritária do Colegiado

sobre o tema, com base nos votos do Diretor Alexandre Rangel e do Presidente

Marcelo Barbosa, foi no sentido de considerar que não caberia ao administrador

impedir o exercício do direito a voto, ainda que identifique um interesse

inconciliável entre os cotistas.

52. Para reforçar o entendimento do parágrafo anterior, destacamos o

seguinte trecho da manifestação do Presidente sobre o direito a voto: "Tal direito é

prerrogativa que, por sua natureza, apenas poderia sofrer restrição de exercício

por agente claramente dotado de poderes para tanto, não havendo na lei ou na

regulação emitida pela CVM regra que autorize o entendimento de que o

administrador fiduciário poderá ir além de apontar situações de potencial conflito

de interesses que identifique no curso de sua atuação diligente."

53. Sobre a outra contradição apontada pela Rio Bravo, acerca dos

deveres e responsabilidades do administrador fiduciário, no âmbito do seu dever

de diligência para a identificação e tratamento de cotista potencialmente

conflitado, não nos foi possível concluir, pela decisão majoritária, se o

administrador possui ou não responsabilidades fiduciárias, no âmbito do seu dever

de diligência, para buscar identificar eventuais cotistas conflitados e quais medidas

poderiam ser adotadas ao identificar tal conflito.

54. Ao considerarmos a hipótese de que o administrador fiduciário venha a

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caracterizar interesses conflitantes e inconciliáveis, não presentes no caso

concreto, entendemos que, analisando as manifestações do Diretor Alexandre

Rangel, Presidente Marcelo Barbosa e da Diretora Flávia Perlingeiro, o Colegiado

não formou entendimento acerca do caminho a ser adotado, tendo: o Diretor

Rangel afirmado que não caberia ação adicional pelo administrador, além de fazer

constar em ata; a Diretora Flávia afirmado que o administrador fiduciário pode

impedir o exercício do direito ao voto; e o Presidente Marcelo Barbosa se

manifestado no sentido de que caberiam medidas a serem tomadas, desde que

tais medidas não afetem o exercício do direito a voto.

55. Nesse sentido, apesar de não haver dúvidas de que a orientação

majoritária do Colegiado é de que cabe exclusivamente ao cotista a atribuição de

suscitar o conflito de interesses aventado no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução

CVM nº 472/2008, não cabendo ao administrador impedir o direito de voto, em

nossa opinião, faz-se necessário esclarecer as medidas que restariam disponíveis

ao administrador fiduciário, em um cenário de potencial conflito de interesses de

cotista, considerando suas funções e seu dever de agir com diligência.

56. Da leitura do voto do Diretor Alexandre Rangel se entende que, no

máximo, a depender do caso concreto, cabe ao Administrador registrar em ata

sua opinião a respeito de situação que aponte para potencial conflito de

interesses de cotista:

"N o máximo, quando muito , dependendo do caso concreto, o

administrador fiduciário dos fundos de investimento pode vir a ter, em

alguma medida, no contexto do cumprimento de seu dever de diligência,

a obrigação de registrar em ata suas opiniões e alertar os cotistas acerca

de seu entendimento a respeito da regularidade ou irregularidade de

alguma deliberação ou situação específica".

57. Por seu turno, o voto do Presidente Marcelo Barbosa permite

interpretação mais ampla no sentido de que procedimentos prévios relacionados

ao dever de diligência do administrador podem se fazer necessários à adequada

identificação, esclarecimento e comunicação sobre potencial conflito de interesses

de cotista, inclusive para que se possa, tempestivamente, alertar os demais

cotistas em assembleia:

"[....] seu dever fiduciário impõe ao administrador que atue

diligentemente na fiscalização do adequado funcionamento do fundo, do

que se extrai, dentre outros, o dever de tomar as medidas que se poderia

razoavelmente esperar de um administrador profissional com o objetivo de

garantir que o processo de formação de vontade do fundo se dê de forma

adequada, seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista material"

(grifo nosso).

"[....] e, não menos certo, tampouco poderá o administrador deixar de

atuar de forma diligente, o que significa, neste particular, que terá

condições de identificar e apontar situações de potencial conflito de

interesse".

58. Em nossa opinião, primeiramente, seria adequado esclarecer que os

administradores fiduciários possuem, no âmbito de sua diligência, o dever de

buscar identificar e estar atento a eventuais cotistas conflitados e entender os

conflitos. Quanto às medidas a serem adotadas, consideramos que

devem ser estabelecidas pelo administrador em cada caso concreto. Sem prejuízo,

manifestamos o entendimento de que alguns exemplos podem ser considerados

com o intuito de esclarecer de que forma se daria uma atuação diligente no

contexto mencionado.

59. Assim, tendo em vista que as situações potencialmente conflitadas

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 9

fazem parte do dia a dia dos fundos e que, não se trata de evitá-las, mas de como

enfrentá-las à luz da regulamentação aplicável, sugerimos, como complemento às

deliberações anteriores do Colegiado, que as seguintes medidas possam ser

adotadas pelo administrador fiduciário, dentre outras que julgar adequadas, de

forma a evidenciar a sua atuação diligente:

i. Definição de procedimentos em seus manuais internos, por

escrito e passíveis de verificação, dos meios a serem adotados para

identificar os cotistas potencialmente conflitados, a fim de evitar

que tal identificação ocorra intempestivamente;

ii. Estabelecer comunicação prévia com os cotistas potencialmente

conflitados, buscando esclarecer o conflito e sugerir as

possibilidades à luz da regulamentação em vigor, notadamente,

para os FII, a possibilidade de declaração de conflito por esses

cotistas e a busca pela autorização de voto pelos demais cotistas do

fundo, nos termos do art. 24, § 2º, II, da ICVM 472; e

iii. Determinar se o conflito identificado é inconciliável, nos termos do

voto do Presidente Marcelo Barbosa, e expor aos demais cotistas o

seu entendimento sobre o conflito e as medidas adotas para mitigar

ou enfrentar o conflito, tais como, medidas judiciais ou consulta à

CVM.

60. Entendemos que tais medidas podem, à luz do caso concreto,

ser interpretadas como diligentes pelo administrador fiduciário. Defendemos,

contudo, que não caberia a CVM detalhar as medidas exaustivas de diligências do

administrador para buscar identificar e mitigar os conflitos existentes entre os

cotistas.

61. Por fim, no que tange especificamente ao questionamento trazido pela

Rio Bravo sobre o que deve ser feito em relação aos resultados das duas Consultas

Formais, considerando que o impedimento do cotista controlador (CCP) foi

indevido, entendemos que os resultados das referidas Consultas devem ser

novamente apurados, considerando a decisão de Colegiado de 25/5/2021 que

tornou sem efeito o impedimento de voto da CCP. Assim, endentemos que

permanecem válidas as Consultas com o recálculo dos votos.

CONCLUSÃO

62. Com base em todo exposto, diante do Pedido de Reconsideração

apresentado pela RIO BRAVO INVESTIMENTOS - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E

VALORES MOBILIARIOS LTDA, administradora do FUNDO DE INVESTIMENTO

IMOBILIÁRIO GRAND PLAZA SHOPPING, propomos ao Colegiado:

a)deliberar pela admissibilidade do pedido de reconsideração pela

Rio Bravo, reconhecendo que a área técnica está apta a encaminhar

o pedido para deliberação, tendo em vista a ausência de voto

condutor;

b)não acatar as alegações da Rio Bravo acerca da existência de erro

sobre o mérito já deliberado;

c)não acatar a alegação de contradição sobre a possibilidade ou não

de o administrador permitir o voto do cotista conflitado, uma vez que

o Colegiado, de forma majoritária, naquela decisão, com base nas

manifestações de voto do Presidente Marcelo Barbosa e Diretor

Alexandre Rangel, entendeu que o administrador não possui poderes

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 10

para impedir o exercício do direito de voto de cotistas, cabendo

exclusivamente ao cotista declarar-se impedido nos termos do art.

24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008;

d)esclarecer que o administrador possui dever de diligência no

sentido de identificar e adotar medidas sobre o cotista conflitado;

e)esclarecer que as medidas a serem adotadas pelo administrador,

mencionadas no voto do Presidente Marcelo Barbosa, são aquelas

necessárias para o cumprimento do seu dever de diligência,

conforme exemplos listados anteriormente neste Ofício Interno, sem

prejuízo de outras medidas que o administrador entender

adequadas; e

f) esclarecer que ambas as Consultas Formais previamente

realizadas são consideradas válidas, devendo a Rio Bravo considerar

as manifestações de voto da CCP.

63. Por fim, como pontuado anteriormente, propomos que a relatoria seja

conduzida pela SSE/GSEC-1.

Atenciosamente,

André Aguiar Estellita

Analista Gerência de Supervisão de Securitização 1 (GSEC-1)

De acordo. À SSE.

Nathalie de Andrade Araújo Matoso Vidual

Gerente da Gerência de Supervisão de Securitização 1 (GSEC-1).

De acordo. À SGE.

Bruno de Freitas Gomes

Superintendente de Supervisão de Securitização - SSE.

Documento assinado eletronicamente por Andre Aguiar Estellita,

Analista, em 22/09/2021, às 11:24, com fundamento no art. 6º do Decreto

nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Nathalie de Andrade Araujo

Matoso Vidual, Gerente, em 22/09/2021, às 11:30, com fundamento no

art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Bruno de Freitas Gomes

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 11

Condeixa Rodrigues, Superintendente, em 22/09/2021, às 14:20, com

fundamento no art. 6º do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

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Referência: Processo nº 19957.000837/2021-11 Documento SEI nº 1311290

Ofício Interno 18 (1311290) SEI 19957.000837/2021-11 / pg. 12