Oferta pública

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SRE DE INDEFERIMENTO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO – MAKRO ATACADISTA S/A – PROC. RJ2001/9955

Reg. nº 3377/01

Relator: DWB (pedido de vista da DNP)

Foi aprovado, por maioria, o voto do Diretor-Relator, vencida a Diretora Norma Parente, na forma de seu voto, ambos

a seguir transcritos:

"PROCESSO CVM Nº2001/9955

REGISTRO COLEGIADO nº 3377/2001

ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SRE

INTERESSADAS: ORKAN SOUTH AMERICA HOLDING AG

MAKRO ATACADISTA S/A

DIRETOR RELATOR : WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

VOTO

Senhores Membros do Colegiado :

As companhias em epígrafe recorrem de decisão da SRE, para o fim de que lhes seja permitido proceder ao

cancelamento de registro de companhia aberta da Makro Atacadista S/A, sem a realização de oferta pública para

aquisição de ações, de acordo com o estabelecido na Instrução CVM nº 229/95. A Recorrente Makro Atacadista,

companhia aberta, é controlada pela Recorrente Orkan South America Holding AG, que, segundo informação de fls. 2,

detém 99,642% das ações de seu capital.

A SRE indeferiu o pleito em questão, conforme OFÍCIO/CVM/SRE/ nº 944/2001, tendo em vista o comando da

Instrução CVM nº 229/95, que impõe a realização da oferta pública, para que se obtenha o cancelamento de registro.

Não obstante, reconhece a área, através do MEMO/SRE /89/2001, às fls. 12/13, que, de fato, há mérito no pedido.

As interessadas recorreram da decisão (fls. 1/6), relatando que, em 17 de agosto de 1999, a Recorrente Orkam

realizou oferta pública de compra de ações dirigida a todos os acionistas minoritários de sua controlada, nos termos da

Instrução nº 299/99, com a devida aprovação desta Autarquia. Na oportunidade, constava do edital que a companhia

não pretendia obter o cancelamento de registro da companhia. Com a efetivação da oferta, a Orkam passou a deter

99,642% das ações da Makro S/A.

Após a oferta, as ações da Makro teriam tido sua liquidez substancialmente reduzida, em face do percentual

insignificante que teria remanescido em mãos de minoritários.

Alegam as Recorrentes que, ao tempo da oferta pública, não havia a intenção de cancelamento de registro, do que

somente se cogitou após a grande aceitação que teve a oferta. Refere que, se tal intenção já existisse à época, o

cancelamento do registro de companhia aberta da Makro poderia ter sido obtido, uma vez ter sido atingido um

percentual mais elevado do que 67% das ações em circulação no mercado.

Alegam mais que, embora a regulamentação em vigor exija a realização de oferta pública, já é vontade do legislador

que o processo de fechamento de capital das companhias cujas ações tenham baixa liquidez em bolsas seja

simplificado, conforme projeto de alteração de Lei das S.A.

Oportunamente, apresentam a seguintes proposta:

a. Convocação de assembléia geral extraordinária, para deliberar sobre proposta de cancelamento do registro de

companhia aberta;

b. divulgação ao mercado, através da imprensa e outros meios de comunicação, de fato relevante/aviso aos

acionistas, das resoluções aprovadas em AGE, bem como dos procedimentos a serem adotados pelos acionistas

minoritários;

c. declaração da Orkam de que não existe nenhuma informação relevante sobre a Makro que não seja de

conhecimento público;

d. obrigação, por parte da Orkam, de, pelo prazo legal, a partir do cancelamento do registro da Makro, de

adquirir as ações dos acionistas minoritários que quiserem se retirar da Makro pelo mesmo preço da oferta,

corrigido pela variação da TR até a data do efetivo pagamento;

e. manutenção de todos os direitos dos acionistas minoritários constantes da Instrução 229/85, inclusive o direito

de retirada, pelo período de seis meses a contar da AGE que aprovar as contas do primeiro exercício social

após o cancelamento do registro;

f. para o exercício do direito de venda, os acionistas deverão se dirigir à sede da Makro ou ao Banco Depositário

das Ações, que é o Itaú S/A, para receber o seu crédito em, no máximo, 15 dias; e

g. qualquer outros procedimentos que a CVM entenda necessários.

A Superintendência de Registros - SRE, ao analisar o Recurso, entendeu haver mérito no pedido mas ressaltou o fato

de que, dada a ausência de dispositivo na legislação vigente que permita a aplicação do tratamento proposto pelos

Recorrentes, não resta outra decisão que não a manutenção da decisão já manifestada anteriormente, qual seja, o

indeferimento do pleito.

À vista das condições apresentadas, entendo que os fins a que se destina a Instrução CVM 229/95 ficam preservados,

e protegidos os acionistas minoritários, não havendo razão em exigir da companhia a realização da oferta pública,

exclusivamente para manter um rigor formal.

Observo que a SRE , embora saliente o fato de não haver previsão legal, para que se defira o pleito em tela, entende

haver mérito no pedido (fls. 13).

Nesse particular parece-me pertinente referir que a exigência de oferta pública para o fechamento de capital não

decorre de lei, mas sim de exigência da CVM através de Instruções que tratam da matéria. Há também casos em que

a CVM permite o fechamento de capital sem que exija prévia oferta pública, o que permite dizer que a oferta pública

não é da essência do fechamento de capital nem nunca foi, muito embora todos reconheçam ser um instrumento

legítimo, eficaz e recomendável para a proteção dos acionistas minoritários, inclusive para aferir a justiça do preço

ofertado.

Mas no caso específico, como se verifica, o preço ofertado aos acionistas minoritários já foi mais do que comprovado e

testado, pois a oferta que se realizou contou com expressiva e inédita adesão dos acionistas minoritários, superando a

marca de 99% das ações em circulação. A verdade é que, em essência, a companhia tornou-se fechada – fechamento

branco, ainda que por oferta – de sorte que a abertura de nova oportunidade de para a adesão dos acionistas

remanescentes a meu ver os beneficia.

Não vejo, então, razão para se exigir nova oferta pública, para cumprir apenas uma formalidade, cuja exigência

decorre apenas de determinação da CVM, que, portanto, tem poderes bastante para dispensá-la, atentando para o fato

de que, no particular, todas as demais disposições referentes ao fechamento de capital deverão ser cumpridas e

obrigatórias para as partes, dando-se ampla divulgação, notadamente aquelas que se referem ao direito de venda pelo

prazo de 2 anos, direito de recebimento da diferença em hipótese de resgate, entre outros. O minoritário estará,

portanto, devidamente protegido.

Em face do exposto, entendo que o pleito sub quaestio pode ser atendido, uma vez que os interesses dos minoritários

estão sendo preservados, bem como o espírito da Instrução CVM 229/95. Oportunamente refiro que devem ser

cumpridas as propostas apresentadas no Recurso, e que transcrevemos no corpo deste Voto.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2001

WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

DIRETOR RELATOR"

Voto vencido da Diretora Norma Parente:

"PROCESSO CVM Nº 2001/9955

ASSUNTO: Recurso contra a decisão da SRE que negou o cancelamento de registro da Makro Atacadista S/A

Manifestação de VOTO da Diretora Norma Jonssen Parente

A Makro Atacadista pretende fechar o capital sem o cumprimento da Instrução CVM Nº 229/95.

Para tanto, solicita "o cancelamento do registro da Recorrente MAKRO sem a realização de oferta pública" e ao mesmo

tempo propõe adotar, entre outros, os seguintes procedimentos:

a) convocar assembléia geral extraordinária para deliberar sobre o cancelamento;

b) divulgar ao mercado fato relevante/aviso aos acionistas onde seriam explicitados os procedimentos a serem

cumpridos pelos interessados;

c) continuar adquirindo no prazo legal as ações dos acionistas minoritários após o cancelamento do registro pelo

mesmo preço ofertado na oferta pública realizada com base na Instrução CVM Nº 299/99 em agosto de 1999 corrigido

pela variação da TR até a data do efetivo pagamento;

d) para a venda de suas ações os acionistas deverão se dirigir à sede a Makro ou ao Banco Itaú.

Dessa forma, a aquisição das ações dar-se-ia sem o cumprimento, entre outras, das seguintes obrigações:

a) sem a intermediação de instituição financeira;

b) sem a possibilidade de interferência de terceiros;

c) sem a necessidade de adesão à oferta ou a concordância expressa com o cancelamento de 67% das ações que se

encontram em circulação no mercado;

d) sem a peça de avaliação do preço a ser ofertado, valendo o preço de há mais de dois anos, usado para uma oferta

nos moldes da Instrução CVM Nº 299/99, corrigido pela variação da TR;

e) sem o atendimento de qualquer condição dos requisitos exigidos para o cancelamento do registro.

Note-se que constou do edital de oferta pública realizada em 1999 que não havia a pretensão de fechar o capital.

Ora, a Instrução CVM Nº 229/95 estabelece procedimentos próprios que permitem aos acionistas não só a adesão à

oferta mas também a oportunidade de se manifestar concordando ou não com o cancelamento, o que não ocorre com

a oferta feita nos termos da Instrução CVM Nº 299/99.

Diante disso, não se pode presumir que a expressiva adesão à oferta tenha decorrido do preço uma vez que só

restava ao acionista a possibilidade de vender as ações ou permanecer com o papel, arcando, neste caso, com suas

conseqüências, tais como, perda de liquidez e queda de preço, o que normalmente ocorre em situações como essa.

É oportuno deixar claro que a atual concentração acionária foi gerada, portanto, por ato da própria controladora e

ofertante que certamente, à época, não avaliou, como deveria, as conseqüências que poderiam advir da oferta.

Assim, embora anteriormente fosse permitido pela Instrução CVM Nº 185/92 o fechamento de capital, em caráter

excepcional, sem a observância dos procedimentos nela previstos quando houvesse em circulação menos do que 10%

das ações, essa hipótese não é mais admitida pela atual Instrução CVM Nº 229/95 que a revogou, razão pela qual

entendo que não cabe a aceitação de tal procedimento.

Ademais, cabe esclarecer que a nova lei prevê o resgate de 5% de ações que remanescerem em circulação após a

oferta pública de fechamento e não em sua substituição.

Assim, tendo em vista que a CVM por fazer parte da Administração Pública está sujeita ao princípio constitucional da

legalidade, que impõe o respeito à Instrução CVM Nº 229/95 para o fechamento de capital, não pode, a meu ver, a

CVM abrir, no caso, exceção.

Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do recurso, mantendo a decisão da SRE.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2001.