Processo Administrativo nº RJ99/0976

NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA" RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - BES SECURITIES DO BRASIL S.A. CCVM - PROC. RJ99/0976

Reg. nº 3125/01

Relator: DMT

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:

"PROCESSO Nº RJ99/0976 - REGISTRO EXE/CGP Nº 3125/2001

RECURSO DE DECISÃO DA SMI – FUNDO DE GARANTIA

RECORRENTE: BES SECURITIES DO BRASIL S/A CCVM, nova denominação de Boavista S/A

CCVM

RELATOR: Diretor Marcelo F. Trindade

Relatório

Trata-se de processo de ressarcimento, pelo Fundo de Garantia da Bovespa, de prejuízos causados a acionista do

Banco Itaú S/A, cujas ações foram vendidas a partir de cadastramento incorreto, feito com base em documentação

pessoal falsa e comprovante de residência de terceiro.

Com efeito, o Sr. Ezequiel Poço julgava ser acionista do Banco Itaú S/A até o final do mês de fevereiro de 1999,

quando lhe foi comunicado, por meio de Informe de Rendimentos emitido pelo Banco (fls. 28), que sua posição

acionária em 31/12/98, junto àquela companhia, encontrava-se zerada. Por essa razão, o reclamante encaminhou

correspondência, recebida em 08.07.99 (fls. 02 do Processo Bovespa FG 015/99), aos Diretores do Fundo de Garantia

da BVRJ, solicitando o referido ressarcimento (fls. 33).

Nessa correspondência, relatou que o Banco Itaú, na qualidade de instituição custodiante, informou-lhe que sua

posição estava zerada "devido ao depósito em custódia (das) ações, em 13/05/98, junto à Bolsa de Valores do Rio de

Janeiro, por intermédio da Boavista S/A CCVM". Ao procurar o Departamento de Acionistas do Itaú, foi-lhe

apresentado o documento "Ordem de Transferência de Ações Escriturais - OT1", relativo a 67.664 ações preferenciais

escriturais de emissão do Banco Itaú S/A, emitido em nome de Ezequiel Poço, de mesmo CPF, Identidade e

nacionalidade, porém viúvo — o recorrente é casado — e residente em outro endereço (Rua Campevas, 126, Perdizes,

São Paulo-SP, CEP 05016-010). Nesse documento constava uma assinatura que não era a sua.

Tal documento - OT1 - foi produzido a partir de Ficha Cadastral feita em nome do reclamante junto à Boavista

Corretora, assinada e com firma reconhecida por semelhança (e não por autenticidade, o que daria a segurança

necessária ao ato, sendo exigência comum entre as corretoras atualmente), onde constavam aqueles dados e mais um,

também incorreto: de acordo com a Ficha Cadastral da Boavista, o Sr. Ezequiel Poço, além de ter endereço e estado

civil "novos", agora seria natural de São Paulo-SP, conforme se verificava também na cópia de cédula de identidade

anexada à Ficha junto com cópia do CIC. Nas cópias constavam autenticações de cartório, muito embora fossem

documentos falsos (fls. 19 a 23).

O reclamante tratou de procurar a polícia, o Procon, novamente o Itaú e, finalmente, a CVM, onde foi orientado a

registrar formalmente seu pedido de ressarcimento junto ao Fundo de Garantia da Bolsa do Rio (fls. 31), o que foi

feito.

A Bolsa do Rio instaurou o Processo 1405/99, cujos autos foram depois remetidos à Bovespa, conforme suas fls. 79,

pelos motivos explicitados nas fls. 68, segundo os quais "o reclamante dirigiu-se ao Fundo de Garantia desta Bolsa,

mas aqui verificamos que é o da Bolsa de Valores de São Paulo o responsável pelo julgamento e pelo eventual

ressarcimento, eis que na Ficha Cadastral de Cliente (fls. 29) o local está como São Paulo. A Boavista Corretora é

membro da BOVESPA, sob o nº 54. O reclamante reside em São Paulo".

A Bovespa instaurou o Processo FG 015/99, que culminou com o não conhecimento da reclamação do acionista, em

razão da prescrição da pretensão, "por ter sido a reclamação formulada após o transcurso de 6 meses do

inequívoco conhecimento do fato que deu origem ao prejuízo cuja reparação é pleiteada pelo pelo Reclamante,

estando prejudicada, portanto, a análise de mérito", conforme fls. 156 do daquele processo (grifamos).

Os autos mostram que a decisão da Bovespa, confirmada por seu Conselho de Administração, firmou-se num único

elemento: a manifestação da instituição depositária, Banco Itaú S/A (fls. 144), manifestação esta obtida mediante

expressa solicitação daquela Bolsa (fls. 142 do proc. 015/99), e que diz:

"O extrato indicando o registro da OT-1 foi emitido, automaticamente, pelo Sistema Itaú de Ações Escriturais

no dia 08.05.98 (...). A postagem sempre se efetiva até dois dias úteis do registro, neste caso até

12.05.98;

Foi remetido ao endereço registrado em nosso cadastro: Rua Quedas, 212 - Vila D. Pedro II - São Paulo - SP -

CEP 02082-030;

Não existe confirmação de entrega; e

Não temos registro que indique ter havido devolução da correspondência"

Essa declaração do Banco Itaú S.A. foi suficiente para a Bovespa entender como inequívoco o conhecimento pelo

reclamante, dos fatos que lhe causaram prejuízo, no momento do presumido recebimento do referido extrato.

Vale ressaltar, ainda, que o falso endereço do Sr. Ezequiel Poço foi comprovado junto a Corretora mediante a

apresentação de uma conta telefônica em nome de Claudia Estael Ferreira da Silva.

Em grau de recurso obrigatório, a SMI reformou a decisão do Conselho de Administração da Bovespa, dando

provimento à reclamação do Sr. Ezequiel (fls. 94 a 109). A BES SECURITIES DO BRASIL S/A CCVM (antiga BOAVISTA

S/A CCVM) impetrou recurso dessa decisão, centrando seus argumentos na prescrição, já enunciada pela Bovespa, e

também no mérito da questão, alegando ausência de culpa (fls. 115 a 127).

A SMI manteve a decisão recorrida, entendendo não ter o recurso trazido qualquer fato novo que justificasse nova

decisão (fls. 141) e encaminhou o feito ao conhecimento do Colegiado. É o relatório.

Voto

No que diz respeito à prejudicial de prescrição, entendo correta a decisão da SMI, dado tratar-se de hipótese clara de

incidência da norma do § 1° do art. 42 da Resolução 1.656/89, do Conselho Monetário Nacional, então vigente, e

agora repetida pelo § 2° do art. 41 da Resolução CMN 2.690/2000, segundo a qual, tratando-se de hipótese em que o

cliente comprovadamente não tenha tido ciência da operação causadora do prejuízo, o prazo prescricional começará a

correr apenas na data do conhecimento do fato.

No caso, o reclamante afirmou ter tomado conhecimento do fato com a remessa do informe de rendimentos, que

normalmente é remetido ao final do mês de fevereiro de cada ano, e procurou sustentar sua afirmação com os meios

que lhe era possíveis, quais sejam, a apresentação daquele documento e de outros, como um boletim de ocorrência

policial, que lhe vincula criminalmente por suas declarações. Já o Banco Itaú, a pedido da Bovespa, alegou ter enviado

ao reclamante correspondência informando-o da movimentação de suas ações, mas adiantou que não teria como

provar o recebimento. Ora, quem alega um fato extintivo do direito é que deve fazer a prova, sendo obviamente

impossível para o reclamante fazer prova negativa, de que não recebeu a correspondência da instituição custodiante.

Ademais, viu-se que o reclamante, ao tomar conhecimento de que sua posição acionária estava zerada, não tardou em

tomar todas as providências que estavam a seu alcance para ter resolvida a questão, inclusive indo à Polícia, onde

lavrou o citado Boletim de Ocorrência (fls. 12 do Processo Bovespa), tudo fazendo crer que sua ciência realmente se

deu na data em que recebeu os documentos de fls. 28 - Informe de Rendimentos e Posição Acionária. Outrossim, as

declarações do reclamante devem ser ponderadas à luz dos princípios da boa-fé, que nitidamente o favorece, e da

razoabilidade. Afinal, não é razoável deduzir-se que o reclamante, tendo tido ciência dos fatos que lhe causaram

prejuízo, tenha esperado quase um ano para começar a tomar providências no sentido de repará-lo. Já a manifestação

do Itaú, de que encaminhou ao reclamante extrato contendo a movimentação de suas ações, veio aos autos junto

com a ponderação, do mesmo Itaú, de que não tem como provar a entrega. Parece-nos, aqui, razoável a hipótese de

essa correspondência ter-se extraviado, ou não ter sido remetida, ainda mais se consideradas tais hipóteses no

contexto em que um agente de mercado aceita, sem questionamentos, um documento que visa a transferir a

propriedade de bens — a OT-1 — do qual consta endereço diverso daquele para o qual afirma ter enviado o extrato

informativo e, o que é pior, diverso do constante da ficha cadastral do proprietário.

Quanto ao mérito, entendo que os fatos descritos no relatório do presente voto são suficientes para enquadrar a

situação no art. 41, inciso I, letra d, da Resolução CMN 1656/89 (atual art. 40, I, d), que dispõe:

"Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de

sociedade membro, ate o limite do Fundo, ressarcimento de prejuizos decorrentes:

I - da atuacao de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionaria da bolsa

de valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relacao a intermediacao de negociacões realizadas em bolsa e

aos servicos de custodia, especialmente nas seguintes hipoteses:

d) inautenticidade de endosso em titulo ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuracao ou documento

necessario a transferncia dos mesmos."

Embora esse regulamento não estabeleça a necessidade de comprovação de culpa por parte do responsável pelo

prejuízo, sendo objetiva a responsabilidade dele decorrente, no caso em tela ficou patente a inescusável negligência da

recorrente, ao aceitar ordem de cliente cadastrado de forma temerária, à vista da aceitação de comprovante de

endereço de terceiro; incompleta, por não constarem da ficha cadastral dados fundamentais para o conhecimento do

cliente, como sua renda; e ainda mediante documentos falsos. Suas conseqüências servem para, mais uma vez,

confirmar a extrema importância do correto e completo preenchimento das fichas cadastrais, para perfeita

identificação e qualificação dos clientes das corretoras de valores e demais instituições obrigadas à obediência das

Instruções CVM 220 e 301. A própria Bovespa assim recomenda, em seu Ofício-Circular Nº 098/99 que, embora

posterior ao fato, é esclarecedor quanto ao tratamento que deve ser dispensado ao caso, onde se lê:

"Ao assinar uma Ordem de Transferência de ações escriturais - OT-1, como instituição intermediária ou como

executante, a corretora está, na prática, assumindo a responsabilidade pela autenticidade e legitimidade dos títulos

negociados e da documentação acolhida", e ainda: "sempre que a corretora receber OT1 de clientes idosos, espólio,

grandes ordens e outras que apresentem suspeitas de irregularidades,(deve) contatar o cliente final, confirmando a

existência da ordem" (fls. 107).

Diante de todo o exposto, só posso entender como correta a decisão da SMI, e voto no sentido de negar provimento

ao recurso.

Considerando o disposto no então vigente art. 44, § 1°, alíneas (a) e (b) da Resolução CMN 1.656/89, como o

recorrente, no momento do requerimento da indenização, não optou pela indenização em numerário (cf. fls. 1/3 do

processo FG 015/99), "a indenização consistirá na reposição de valores mobiliários do mesmo emissor, tipo, espécie e

classe, acrescidos de quaisquer direitos distribuídos em relação aos mesmos, no período entre a ocorreência do

prejuízo e a indenização, inclusive os que dependam de manifestação de vontade".

Assim, deverá o Fundo de Garantia da Bovespa restituir ao reclamante suas 67.664 ações PN de emissão do Banco

Itaú S/A, acrescidas de todos os direitos decorrentes dessa titularidade, desde a data em que foram indevidamente

negociadas e a té a data da indenização.

Sobre os direitos pecuniários acrescidos às ações a serem restituídas (dividendos, JCP, etc...), deverá incidir, a partir

das datas em que foram colocados à disposição pela companhia, de correção monetária pela variação "do índice oficial

definido pelo governo para a manutenção do poder aquisitivo da moeda", isto é, nos exatos termos da alínea (b) do

citado art. 44 da Resolução CMN 1656/89, então vigente, calculando-se tal correção pela variação do IGP-M, da

Fundação Getúlio Vargas, entre aquelas datas e a da efetiva indenização, sendo contados juros de 12% (doze) por

cento ao ano a partir das mesmas datas, sobre o valor corrigido.

Rio de Janeiro, 03 de abril de 2001

Marcelo F. Trindade

Diretor Relator"

O Colegiado determinou que fosse elaborada minuta de Deliberação dispondo sobre correção monetária das

indenizações relativas ao Fundo de Garantia.